“早在20多年前国家就有政策，禁止公安、检察不正当介入经济纠纷当中。在其他的问题上，公安局和检察院都很注意，但是商业秘密保护有一个刑事犯罪的问题，因此就留下了一个口子，使得很多地方都在打这张牌，让公权力‘正当’地介入经济纠纷中。”

　　“我国商业秘密的保护，存在民事案件泛刑事化趋势。侵犯商业秘密是一般的民事纠纷，但越来越多的案件通过刑事手段来解决这个问题。”

　　7月20日，在知识产权报社主办的商业秘密保护及案例研讨会上，多位知识产权学者对商业秘密领域存在的“泛刑事化”趋势表示忧虑，同时呼吁我国立法和司法机关关注这一问题。

　　商业秘密保护经常“先刑后民”？

　　商业秘密被视为企业知识产权的重要组成部分，包括企业重要的技术信息和经营信息，是企业之间竞争的重要手段。但近年来我国司法领域“对商业秘密的侵权有刑事责任过度使用的情况”。

　　中国政法大学民商经济法学院教授张今认为，刑事司法对打击侵犯商业秘密违法行为、维护市场秩序，是必要的，但现在法律设计上有问题，对于知识产权（比如商标、专利、著作权）的民事案件一般都由中级法院来审理，但是刑事案件基层法院就可以审，与此相应，基层公安部门就可以受理这样的案件。

　　调研中张今发现，在商业秘密纠纷上，有些人利用基层公安可以管辖商业秘密案件的规定，先走刑事程序，把人抓了、判了，再通过民事程序索赔。她说：“这样的‘先刑后民’和刑事司法保护，形成了刑法异化，出现了一些公安机关动用刑事手段，帮助本地企业打击外地竞争对手、介入经济纠纷的现象。”

　　北京大学法学院教授郑胜利表示，商业秘密案件刑事犯罪问题是一个很值得讨论的问题。他说：“公权力如何正当介入经济纠纷，是个很严肃的问题。公权力介入经济纠纷要非常谨慎。如果商业秘密纠纷动不动就先使用刑事手段，后使用民事手段，往往会出现错案。”

　　按照刑事诉讼法的规定，商业秘密刑事案件管辖权在基层法院，除非标的额特别大、情节特别严重才由中级法院管辖；而商业秘密民事案件的管辖权一般都是在中级以上法院。这就造成了商业秘密案件中刑事案件和民事案件在衔接上脱节。现实中出现过不少案例，基层法院在对刑事案件判决并执行完毕后，中院在审理民事案件中却认为商业秘密不存在，不构成民事侵权。

　　决定输赢的鉴定结论可以买？

　　会上，专家将讨论聚焦在被称为“2008知识产权第一案”的案例上。作为国内最大的两家维生素B5生产企业，浙江杭州鑫富药业股份有限公司与山东东营新发药业有限公司围绕商业秘密侵权展开了一场旷日持久的对抗。该案从专利纠纷到商业秘密纠纷，从刑事案件到民事案件，从管辖异议到指定管辖，案情复杂，争议不断。

　　今年5月21日，上海市第一中级法院做出一审民事判决：新发药业立即停止对鑫富药业的商业秘密侵权，并按全部研发成本赔偿鑫富药业经济损失3100余万元。

　　一审宣判后，因一则“上海一中院再现‘眼花法官’”的微博该案迅速成为关注焦点。

　　对于原告鑫富药业诉讼请求为“被告新发公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”而判决结果是“被告新发药业立即停止对鑫富药业享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯”，发微博者认为是“申请A，判给B，‘买一赠十’，严重偷换概念”，继而将判决书贴到了网上。

　　上海一中院在接受新华社记者采访时回应称，不存在所谓“眼花”或者“偷换概念”的问题，并表示：在法庭的庭审笔录中均有明确记载，各方当事人及委托代理人均在笔录上签名确认。因此，法庭审理和最终判决是以当事人在庭审中确定的商业秘密范围为依据，不存在所谓‘眼花’或者‘偷换概念’的问题。

　　与怀疑审判不公的看法不同，中国人民大学知识产权学院教授张光良认为，鉴定材料的真实性及鉴定人员的组成问题是案件能否获得公正判决的一个关键要素。

　　在鑫富药业与新发药业之间的纷争中，“无论是刑事案件还是民事案件，法院都是通过刑事案件中的鉴定结论来解决的。”张光良说，民事案件中法院认可的鉴定结论完全是原告单方提交，鉴定材料的真实性是有疑问的。即使这些材料是真实的，只能够证明原告提交鉴定的这些东西构成了商业秘密，并不能够证明被告“窃取”或者“披露”的这些资料构成商业秘密，所以这二者从逻辑关系来讲并不是等同的关系。

　　张光良还对鉴定人员发表了看法，他认为“要检查这些鉴定人有没有鉴定资质，如果鉴定人根本不是本案相关技术领域专家，出具的鉴定结论是值得怀疑的，就好像不是医生给病人开药方。”

　　北京市务实知识产权中心主任程永顺也表示，目前关于商业秘密的鉴定问题“争论很大，值得好好研究。”鉴定结论是诉讼的证据之一，正常情况下，鉴定结论由当事人提供。但随着市场经济的发展，当事人只要花了钱，什么样的鉴定结论都能拿到。他说：“在民事诉讼当中，原告提供鉴定结论，被告也可以提供鉴定结论，在这种情况下法院在庭审中就需要进行质证，如果鉴定结论一 方不认可，那么这个鉴定结论就不能采用，需要重新进行鉴定。”

　　“三合一”成商业秘密刑案公正出路？

　　上海交通大学法学院副院长王先林认为，无论是基于对商业伦理的维护、对公平竞争的维护，还是对创新的激励，保护商业秘密都毋庸置疑。但是在保护到一定的程度，特别是相关法律制度框架建立起来了以后，也要关注怎么进行合理的保护。

　　“我国的知识产权，无论在立法和执法上，目前走到了一个怪圈里去。”张平说，一方面，主流的观点认为知识产权是一种私权，不论起诉或不起诉，如何抗辩、举证等，都应由市场主体来选。但在我国，知识产权的行政执法和刑事责任的适用越来越多，甚至在全世界我国也是最高保护水平的国家。动辄动用行政和刑事责任，反映出知识产权的公权属性。“到底如何掌握度，我希望透过这个案件也能引起广泛的讨论。”

　　长期以来，我国知识产权民事、刑事和行政案件分别由民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭审理，形成了分立的多头司法保护机制。知识产权刑事、民事和行政案件交叉、审判程序冲突、裁判尺度不统一等问题日益凸显。

　　“应该考虑知识产权案件统一由中级法院来审理。刑事案件涉及金额巨大、技术比较复杂，基层来处理能不能依据法律和事实，保证案件的公正？”张今认为，基层公安机关及法院办理知识产权案件经验不多，容易造成“问题可能都没有搞清楚”就把案件办完了的情况。

　　据介绍，目前我国正在进行知识产权“三审合一”试点，有望能解决这个问题。“三审合一”即由一个审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。到2010年底我国有5个高级法院，50中级法院和52个基层法院都开始了三审合一的试点，中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德说：“这个问题并不是停留在理论探讨上，实际上在司法改革当中，已经把这个问题提到了日程上在做，当然不是针对商业秘密的案件，其中大部分是对商业秘密案件出现的问题，所以才这样做。”