“‘先刑后民’，商业秘密保护出现了这样一种‘怪象’，当事人滥用司法程序，试图通过司法机关打击竞争对手。”近日，在一场商业秘密保护及案例研讨会上，11位法学专家表达了这样的观点。

　　 “怪象”之套路:先刑事后民事

　　如今，商业秘密作为知识产权的一种形式，越来越被重视，许多案件表明其正面作用是知识产权越来越受到保护，负面作用是不乏有人以商业秘密侵权为借口，通过刑事、民事诉讼手段打击竞争对手。

　　北京市务实知识产权中心主任程永顺结合多年的司法实务和理论研究说，目前国内企业在竞争中或多或少采用了一些不正当手段，目的是抢占市场，常见的一种方法是:先打专利官司，不行接着提起商业秘密诉讼，因为商业秘密是一个大口袋，什么都可以往里面装。之所以出现这种现象，是因为我国立法不完善，司法机关对商业秘密掌握尺度不一，一些商业竞争者钻法律漏洞。

　　“在商业秘密诉讼中采用的手段则是:先刑事后民事、使对手入罪，打倒对手搞垮企业这样一个套路。”程永顺解释说，商业秘密竞争中，一方先举报对方构成侵犯商业秘密罪，然后再提起民事诉讼告对方侵权，如果侵权危害结果达到刑法规定的“给商业秘密权利人造成重大损失”，则企业负责人就要面临被判刑入狱的结果，“我研究了很多案件，大都是这么一条竞争路子”。

　　对程永顺的观点，上海大学知识产权学院院长陶鑫良表示赞同。他说，知识产权案件和一般案件不一样，实际上法律背后是商业，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，诉讼的本质在商战。

　　中国政法大学民商法经济法学院教授张今表示，刑事司法对维护市场竞争秩序，打击侵犯商业秘密的合法权益，是必要的、有益的。但从制度设计上看也存在问题，知识产权民事案件都由中级法院审理，但知识产权刑事案件并没有这一级别管辖限定，基层司法机关就可办理。于是，在商业秘密纠纷中难免会出现一种倾向，有些人滥用这个程序，先走刑事认定构成犯罪，再进入民事打侵权之诉。

　　“我们调研发现，在后面所打的民事官司中，出现了中级法院认定根本不构成侵犯商业秘密的情况，那么前面的刑事犯罪又何以成立呢?这种案件不少，这种现象值得关注。”张今说。

　　“在商业秘密保护中，刑事手段存在过度使用的情况。”北京大学知识产权学院副院长张平教授说，其结果很可能会引起“误伤”。她认为，这一问题应引起关注。

　　 民事案件呈现泛刑事化趋势

　　中国人民大学知识产权学院教授张广良就商业秘密分析说，商业秘密保护目前在我国受到民法和刑法的双重保护，民事保护主要是反不正当竞争法第10条，刑法保护明确规定了侵犯商业秘密罪。构成商业秘密要具备三个要件，一是不为公众所知悉，二是能为权利人带来经济利益，三是具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。法律明确规定，三种行为构成侵犯商业秘密行为，第一是不正当的获取行为，第二是不正当的披露权利人商业秘密的行为，第三是非法使用行为。对侵犯商业秘密的行为，非法窃取者、披露和使用者应承担民事责任，如果情节比较严重的，比如造成的损失达到50万元应承担刑事责任。

　　“我国商业秘密所谓的保护问题，存在民事案件泛刑事化的趋势，侵犯商业秘密是一般的民事纠纷，越来越多的案件却通过刑事手段来解决，这是立法司法界和理论界值得关注的问题。”张广良进一步指出。

　　国家知识产权战略专家委员会专家、中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德曾参与了我国知识产权法的制定和修订工作，他介绍，商业秘密案件由于管辖的问题，由于“先刑后民”的问题，带来了一系列关于知识产权保护包括商业秘密保护在内的问题，具有一定的普遍性，“过去出了不少错案，值得关注和研究”。

　　 “三审合一”已试点

　　“知识产权案件技术复杂，希望考虑知识产权刑事案件也由中级法院审理，这样就和民事案件中级法院审理相统一，有助于查明案件事实，确保案件结果更加公正。”张今补充说。

　　据李顺德介绍，为解决这些问题，司法机关提出由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件试点(即“三审合一”试点)的探索。到2010年底，我国有5个高级法院，50个中级法院和52个基层法院都开始了“三审合一”的试点，有关部门已经在这个问题上进行了探索，这将有利于知识产权的保护。

　　专家们认为，实现知识产权民事刑事案一审均由中级法院管辖有一定的必要性，期待有关部门能够关注。