傅达林

　　影片《鸿门宴》中，有一场范增与张良对弈的精彩戏，二人于博弈之间，已将关于战争正义性的争辩展示得淋漓尽致、气势恢宏。尤其是范增的一段话，令人印象深刻。他这样为西楚霸王项羽的战争辩护:“治乱世不能不战，杀人安人，杀之可也。攻其国，爱其民，攻之可也。以战止战，战之可也。天下有谁想战争，诸侯不服，我才以兵服诸侯，不服我就打到你服!”

　　这几句话来自我国著名的古代兵书《司马法》。西周时王室设大司马，职掌军事，《司马法》就是司马论兵的兵书，原本早已亡佚，战国中期齐威王令人追记古司马的兵法，并将春秋末齐景公时田穰苴的兵法附于其中，形成了修订过的《司马法》，该书不乏对战争与正义话题的思辨。其《仁本》篇主要论述以仁为本的战争观。原文说:古者，以仁为本，以义治之之谓正。正不获意，则权;权出于战，不出于中人。是故杀人安人，杀之可也;攻其国，爱其民，攻之可也;以战止战，虽战可也。故仁见亲，义见说，智见恃，勇见方，信见信。内得爱焉，所以守也;外得威焉，所以战也。

　　如果杀人是为了让更多的人获得安宁，如果攻占一个国家是为了爱护其国民，如果发动战争的目的是为了制止战争，那么这样的“杀”、“攻”、“战”便具有正当性。《司马法》中表达的战争观，虽然并未直接触及战争的正义性，但通过对战争目的性的强调，旨在申言一种合乎仁的战争原则，即战争必须是为了“安人”“爱民”“止战”。

　　人类的文明某种程度上起源于冲突。法律作为一种文明的基因，部分也是起源于战争，所谓“刑起于兵”。后来随着国家的诞生，特别是现代民族国家的崛起，早期战争中孕育的规则逐渐分化为两种体系:一种是约束战争本身的规则体系，一种是约束其他冲突的规则体系。而在老祖宗那里，这两种规制不同冲突形式的规则体系，实乃具有同源的目的性根据:仁。然而，这种“仁”的战争目的如果不能转化为一种具有硬约束的战争规则，便很容易被不同的人拿来作为战争正义性的借口。范增引用此言无非是为“打到你服”辩护，美国高呼“人权高于主权”四处出兵亦是拿“爱其民”作为装饰的。

　　战争如此，人类一般冲突的化解也是如此。例如，西方社会曾广为流传“决斗”文化，虽然私人间的生死决斗经不起现代生命权理论的审视，但如果这种决斗是为了安人，是为了从更广意义上平息冲突，便具有一定的正当性。只是这种决斗必须经过严密规则的约束，以确保“安人”目的的实现。当国家介入人类冲突的解决之中并成为主导机制后，上面用来讨论战争的目的性根据，同样适合我们对国家刑罚制度的观察。

　　死刑向来被视为一场国家同单个公民的战争，《司马法》中“杀人安人，杀之可也”，便很贴切地为保留死刑的国家提供了根据。从功利的角度看，死刑首先以报应性心态满足了人们对受难者的抚慰以及对作恶者的报复，其次以威慑效应从心理上击退那些潜在的“犯罪企图”，的确具有“安人”的目的。但是，如同范增托词辩护一样，死刑如果不是本着安人的目的去实施，反而只是给死刑滥用套上一个永久的目的性装饰，那么贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所极力抨击的死刑之残酷性、非人道性和不公正性便不可避免。

　　其实，《司马法》中的战争观，是一种功利主义视角，它在现代遭遇到的终极挑战是:谁会愿意将自己的生命交付给一个缺乏实际约束的“安人”目的呢?人们即便为了共同福祉而被迫牺牲个人的一部分自由，也绝不意味着把处分自己生命的生杀予夺大权交出去。实际上，生命是一种特殊的权利，作为缔约者的个人往往也无权交出处置自己生命的权利。既然如此，国家刑罚权中的死刑权自然成为无源之水，诸如美国式的“攻其国，爱其民”也就成了无本之木。

　　约束战争也罢，化解一般的社会冲突也罢，“杀”与“战”都是一种迫不得已的选择，即便目的性的“仁”为其提供了功利主义的正当性基础，但实际操作中却向来缺乏实现“仁”的手段性规制。如同贝卡利亚所观察到的，“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?”立足于此，谁又能确保“仁”的正当性目的不会被各种人所利用?