民间借贷领域刑法调控的是与非

　　国务院总理温家宝曾表示，要引导、允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管。综观世界上包括美国、英国、德国、日本、韩国、法国、意大利、俄罗斯等国家的刑事立法，与我国有很大区别。当今世界多数国家均未对不以非法占有为目的的吸收公众资金的行为加以规定，亦未将金融诈骗犯罪单独规定为一类犯罪，更没有单独规定集资诈骗罪这一具体罪名

　　刘宪权

　　近期，随着吴英案件判决的尘埃落定，刑法理论和司法实践对民间借贷领域是否需要刑法介入、刑法介入民间借贷领域应否有度等问题展开了较大范围且较为深入的探讨。

　　由于我国长期以来容许金融业的垄断经营，因而将民间借贷中涉及违法犯罪的行为通常统称为“非法集资”行为。对进行非法集资活动的，除了依照商业银行法、保险法、证券法、证券投资基金法、银行业监督管理法、公司法、《企业债券管理条例》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律、行政法规的规定给予没收违法所得、罚款、取缔非法从事金融业务的机构等行政处罚外，对构成犯罪的，还要依法追究其刑事责任。对于涉及非法集资的犯罪行为，我国刑法一般均强调积极介入并加以严惩。

　　根据中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院于2010年12月13日颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该司法解释规定，非法吸收公众存款行为应具备四个条件:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。以非法占有为目的，使用诈骗方法实施相关非法吸收公众资金行为的，应以集资诈骗罪定罪处罚。

　　分析上述规定，我们不难发现，事实上我国刑法对于民间借贷的积极介入是客观存在的，且长期以来对于向不特定社会公众的民间借贷基本持绝对禁止的态度，从而在客观上导致了民间借贷法律调整出现了只有犯罪没有违法等“断崖式”状态，即除合法的民间借贷行为外，对民间借贷中向不特定社会公众的非法集资行为均直接以刑法加以调整。

　　综观世界上包括美国、英国、德国、日本、韩国、法国、意大利、俄罗斯等国家的刑事立法，则与我国有很大区别。笔者认为，当今世界各国对于非法集资行为的刑事立法主要具有以下两个特点，值得我们在立法和司法活动中加以借鉴:

　　首先，世界上绝大多数国家(意大利除外)的刑事立法中均未对不以非法占有为目的的吸收公众资金的行为加以规定，即基本上未规定类似于我国的非法吸收公众存款罪的罪名。其原因主要是由各国对于金融业务的开放态度所决定，同时，世界各国已经越来越清楚地认识到，刑法对于民间借贷领域的介入确实是需要的，但这种调整应该有一定的“度”，否则将不利于市场经济全面有序的发展。根据市场经济发展的需要，在一定范围或一定程度上容忍向社会不特定公众民间借贷行为的存在，似乎已经成为世界各国法律发展趋势。

　　其次，当今世界大多数国家均未将金融诈骗犯罪单独规定为一类犯罪，更没有单独规定集资诈骗罪这一具体罪名。如果行为人以非法占有为目的且使用欺诈手段募集公众资金的，则应根据行为人的具体行为方式选择适用罪名，尤以适用诈骗罪或欺诈罪(即我国的普通诈骗罪)为多。而我国现行刑法中，不仅在规定非法吸收公众存款罪的同时规定有集资诈骗罪，而且还在这种行为的法定刑规定中保留配置了死刑。应该看到，经我国刑法修正案(八)的修正后，集资诈骗罪已经成为金融诈骗罪中唯一保留死刑的罪名。这突出反映了立法者对非法集资犯罪行为的严厉反击态度，从而也导致了司法实践中对于集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的犯罪行为一般均考虑适用死刑的趋向出现。

　　(作者系华东政法大学教授)