张巍 李艳芳赵宝仓

　　案情:李氏三兄弟酒后与被害人赵某在KTV发生口角继而发生厮打，赵某用随身携带的匕首捅伤李大、李二。后李氏三兄弟将赵某打倒在地，对其胸部、头部拳打脚踢，李大看到赵某掉在地上的匕首后，捡起来就对躺在地上的赵某腹部、大腿连刺两刀。经鉴定，赵某系被他人用锐器刺破肝脏、股动脉致失血性休克死亡。

　　分歧意见:对李氏三兄弟行为性质如何定性，存在以下不同的意见:第一种意见认为，李氏三兄弟共同对赵某殴打，属于共同犯罪，对可能出现的死亡后果持放任态度，构成(间接)故意杀人罪。第二种意见认为，李氏三兄弟共同对赵某殴打，属于共同犯罪，主观上伤害的故意明显，构成故意伤害(致人死亡)罪。第三种意见认为，李氏三兄弟共同对赵某殴打，在故意伤害范围内成立共同犯罪。李大捡刀刺死被害人属于事前无通谋的事中共犯，李氏三兄弟共同构成故意杀人罪。第四种意见认为，李氏三兄弟共同对赵某殴打，在故意伤害范围内成立共同犯罪。李大捡刀刺死被害人的行为已经超出李二、李三的故意范围，属于实行过限，李大构成故意杀人罪，李二、李三对故意伤害行为承担责任。

　　评析:笔者同意第四种意见。本案分歧的焦点在于李二、李三对李大持刀刺死赵某的行为有无共同的犯罪故意，犯罪故意的内容是否发生转化。本案从行为阶段上看，可以分为两个阶段。李氏三兄弟与被害人赵某发生口角开始厮打到三人将赵某打倒在地继续对其胸部、头部拳打脚踢为第一阶段，此阶段李氏三兄弟伤害的故意明显，成立共同犯罪。李大捡刀到刺死赵某为第二阶段，此阶段李大的主观故意发生变化，由原来的故意伤害转变为故意杀人，而李二、李三主观故意并未发生变化。也就是说，李大的主观故意已经超出了共同故意的范围，属于共同犯罪中的实行过限。按照罪责自负的原则，应由李大自己承担故意杀人的责任，李二、李三只对故意伤害的后果承担责任。

　　共同犯罪中实行过限认定的关键要看过限行为是否系共同故意。有人认为，过限行为以共同犯罪人是否具有意思联络为标准，存在意思联络的属于新的共同犯意，无意思联络的属于过限行为。但笔者认为，无意思联络的不一定都成立实行过限。如乙、丙入室盗窃，共同将被害人打死，即属于事前无通谋的共同犯罪。所以，在共同故意实行或者概括故意联络下，共同犯罪人的过限行为应成立新的共同犯罪。而在无意思联络的情况下，共同故意并实行同种性质的行为可以阻却实行过限的成立。本案中，李大捡刀后实施的捅人行为，李二、李三并未预料到，属于无意思联络的情况，虽然前期三人具有共同的伤害故意，但李大从捡刀开始，其主观故意的内容发生转变，变为故意杀人的间接故意，故李大的行为应成立实行过限，而李二、李三的主观故意仍是故意伤害。

　　(作者单位:河南省鹤壁市人民检察院、鹤壁市淇滨区人民检察院)

　　（原标题：互殴中“实行过限”如何定性）