“一个适用不足的刑罚比严厉的刑罚更坏”，因而应罚没合一，以罚金取代没收财产，实现财产刑的优化

　　□陈磊

　　我国刑法中的财产刑包括罚金和没收财产两类，没收财产又称为一般没收，与作为非刑罚措施的特别没收相区别。刑法第59条规定的没收财产刑的对象是犯罪分子个人所有的财产，是个人所有的与犯罪无关联的合法财产。第64条规定的特别没收的对象是犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物。早自1997年刑法施行以前，没收财产刑的存废问题就曾一度成为聚讼焦点，存废各立，见仁见智。1997年刑法扩大了没收财产刑的适用范围，又引发了学界的广泛讨论，除个别学者以没收财产刑对某些犯罪尤其是以财产为基础或贪财图利性的犯罪具有很强的制裁性和遏制性为由，赞同扩大没收财产的适用范围，更多的学者以没收财产侵犯公民私有财产权、株连效应、妨碍再社会化、无数量限制因而具有不平等性等理由，主张限制或者废止没收财产刑。

　　仔细推敲，废止论的论据尚不足以否定没收财产刑的正当性。这些论据所揭示的问题，包括株连效应、再社会化难、刑罚幅度设置、执行难、刑罚适用范围等，不独没收财产刑所有，罚金刑也存在，甚至自由刑也有(如株连效应、再社会化问题)，因为刑罚作为一种惩罚性的报应措施，其内容本身就是一种恶。如果以这些理由主张废止没收财产刑，那么罚金刑也应当被废止，甚至自由刑、生命刑都应当被废止。因此，这些理由都不足以否定没收财产刑的正当性。没收财产刑应予废止的真正理由在于:没收财产和罚金同质同效，同时规定罚金和没收财产是立法资源的浪费，两者的功能重叠也导致了没收财产刑的司法适用率极低，“一个适用不足的刑罚比严厉的刑罚更坏”，因而应罚没合一，以罚金取代没收财产，实现财产刑的优化。

　　罚金刑和没收财产刑都是以剥夺财产为内容，从立法上看，两者在财产的性质和数量上有所区别:第一，罚金仅限于货币财产，没收财产不以此为限，既包括货币也包括实物，既包括动产也包括不动产。第二，没收财产以个人所有财产为限，刑法第59条规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，罚金则不以个人所有财产为限，可能超过个人现有财产。以刑法第171条运输假币罪为例，运输假币数额巨大的，并处5万元以上50万元以下罚金。假设一位17岁的流浪少年运输数额巨大的假币，一共获利5千元，除此之外他只有几千元的现金，没有任何其他财产，即便只对其并处5万元罚金，也已经超过了他本人所有的财产总额。

　　但是，从刑罚的功能、刑罚执行的实际内容和效果上看，罚金刑和没收财产刑并无实质的不同:

　　第一，罚金刑和没收财产刑都是以剥夺犯罪人财产利益为内容的刑罚方法，两者具有财产刑共同的功能，对犯罪人一定财产的剥夺既具有报应的刑罚属性，又具有剥夺犯罪人特别是经济犯罪人再犯能力的功能。劳动分工理论告诉我们:各种职能越是比较接近，接触点越多，就越容易产生冲突。在这种情况下，它们既然要通过不同的手段来满足相同的需要，就会或多或少地相互进行侵犯。据北京市18个区县法院及两个中级人民法院5年来(2003年—2007年)的判决为基础的统计表明，在法律规定可以并处，或者是选择适用罚金刑和没收财产刑的情况下，有超过98%的案件，法官选择了不适用没收财产刑或者是选择适用罚金刑，没收财产刑的司法适用率极低。罚金刑和没收财产刑的功能重叠，导致了罚金刑挤压了没收财产刑的适用空间，造成了没收财产刑立法虚置、有名无实，而立法资源的浪费是对社会最大的浪费。

　　第二，作为罚金刑的财产是货币财产，立法和司法解释都是如此规定。例如刑法第162条规定的妨害清算罪，犯本罪的，并处或单处2万元以上20万元以下罚金；2000年最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第8条明确了“罚金刑的数额应当以人民币为计算单位”。但是在罚金刑的具体执行时已经不限于货币财产，事实上也无法局限于此。罚金刑有强制缴纳制度，可以通过拍卖、变卖被告人的不动产等非货币财产来强制缴纳；还有随时追缴制度，“任何时候发现被执行人有可以执行的财产”，应当随时追缴，此处“可以执行的财产”就不限于货币财产。

　　第三，没收财产刑包括部分没收和全部没收，财产不限于货币财产，既包括动产也包括不动产。但是实践中没收部分财产的判决，几乎全部都是以金额表述，即在判决书中写明并处没收个人财产人民币××元，而非列举具体的财产或者判处没收财产的比例。“并处没收个人部分财产5万元”和“并处罚金5万元”的区别也就体现在文字的表述上，除此之外没有任何不同。

　　第四，如果说没收全部财产是对犯罪人全部财产的剥夺和否定，而罚金刑的数额不能突破这一限制，那么罚金和没收财产至少在数量上和轻重评价上还有区别的意义。两种财产刑有相互衔接或其他的互补关系的话，其并存是有必要的。但是，如前所述，罚金刑剥夺的财产甚至有可能突破犯罪分子现有的财产总额，罚金刑和没收财产刑孰轻孰重难以定论，两者也很难有相互衔接或者其他的互补关系。因此，在已有罚金刑的前提下，没收财产刑就没有存在的必要。

　　没收财产刑的存废之争只是揭示出了没收财产刑应予废止这一表层的问题，而最根本的问题在于如何设计合理的财产刑制度以实现刑罚的目的、实现罪责刑相适应原则、实现犯罪人的再社会化、实现刑罚的有效执行。罚没合一，以罚金取代没收财产，是财产刑优化的第一步也是关键的一步。

　　（原标题：财产刑优化之关键）