郭格

　　进入网络信息时代后，大量作品被数字化并进入到网络，这加快了作品的传播，但作品的非法侵权难以控制和查明，给著作权人造成损失，由此出现了技术保护措施。技术保护措施，是指版权人或相关权利人为了防止他人非经授权访问或利用其作品、录音录像制品或广播电视节目等信息产品，以保护权利人权益而采取的技术上的有效方法、程序或装置。技术保护措施分为两类，即控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施。

　　一、“越狱”合法化是怎么出现的

　　技术保护措施并非完美无缺，也有很多弊端，首先造成了对合理使用制度的威胁，其次是某些企业通过技术措施，进行不正当的捆绑销售等行为，造成公共利益的损失，由此出现了类似“越狱”合法化的规定。

　　所谓“越狱”是针对苹果手机软件而言，原本软件方通过技术措施控制手机使用者只能下载由软件方官方提供的软件。经过“越狱”后，技术人员对软件本身进行改写，破除相应的技术措施，从而使手机可以自由选择服务商和下载第三方软件。在2010年7月27日，美国国家图书馆颁布了保护“接触控制措施”的四种新例外。其中第二种情况规定:“在用于无线电话设备上的计算机应用软件是合法获得的前提下，为了自己能够兼容使用各种在无线电话设备上运行的计算机应用软件而实施规避接触控制措施的行为，不在禁止规避接触控制措施条款控制的范围内。”从这条可以看出，该例外允许iPh°″“等智能手机用户进行“越狱”，以自由选择通讯服务商。

　　“越狱”是对技术保护措施新的限制，也是平衡著作权人和社会公众利益的新的标尺。笔者认为，这一例外的出现，既是社会公共利益与著作权博弈的结果，也是司法制度和经济发展博弈的结果。

　　二、技术保护措施如何规制

　　对于技术保护措施，笔者认为其存在是必要的，但是必须谨慎地对其进行限制，寻找到著作权人和社会公众之间利益的平衡点，防止由于技术保护措施而导致的公共利益受损。

　　(一)正面规制。

　　1.严格限制。技术保护措施的目的在于保护著作权人的合法权益，但其本身属于著作权人使用的私力救济，没有法定的具体要求。笔者认为，应当对其进行严格限制，防止滥用，将合法性、有效性的自力救济措施作为必要条件。

　　2.合理性的判断标准。技术保护措施的形式、内容、方法可能五花八门，法律必须对其进行合理性的判断，防止不正当地损害他人利益。笔者认为，判断技术保护措施的标准应当有四种:(1)技术保护措施应当能有效地保护著作权。(2)技术保护措施不得侵犯他人利益。(3)技术保护措施不得影响他人的合理使用。自从技术保护措施产生以来，就和合理使用产生了巨大矛盾。合理使用是指在一定条件下，使用者可不经著作权人同意使用作品，并且不需支付报酬。笔者认为，合理使用是著作权共享智慧根本目的的体现，技术措施不应当成为合理使用的阻碍。所以，如果技术阻碍了他人的合理使用，就不具有合理性。(4)技术保护措施应以作品的著作权有效为前提。著作权的保护有期限的限制，但技术保护措施却无相关规定，已过保护期的作品不受到著作权法保护，技术保护措施应随着著作权的消失而失去合理性。已经在公有领域中的作品更不应当有技术措施保护的必要，其技术保护措施当然没有合理性。

　　(二)设置例外情形。各国在制定保护“技术措施”的法律规定时，为了限制权利人滥用权利，都不同程度地规定了例外情形。笔者认为，美国《千禧年数字版权法》所列7种情形是比较合理的:非营利性图书馆、档案库以及教育机构例外;法律执行，情报机关和其他政府活动例外;反向工程例外;加密研究的例外;未成年人保护例外;保护个人身份信息例外;安全性测试例外。

　　通过设置例外情形对著作权人利用技术措施加以限制，虽然不能完全防止滥用情形，但是能够较为及时和有效地控制其行为。但是，美国等国例外情形设置的限制范围太窄，难以发挥例外设置的全部作用，笔者认为，应当使技术保护措施例外与合理使用相协同，增加例外的情形。

　　(作者单位:华东政法大学)

　　（原标题：数字化作品技术保护措施不宜过严）