制度的形成是比较漫长的，制度的变革总是和极端的事件联系在一起。收容遣送1950年代初就有，当时主要是收容国民党散兵游勇、妓女、吸毒者和流浪乞讨人员等，到1982年才由立法的方式确立了制度。1982年确立后又延续了20多年。治安的维护功能，公共利益的保护，国家权益的实现，使得这个制度在制定的当初有其合理性。当它演变成治安管理制度时，情况有所失控。

　　中国逐步从英雄政府时代进入了平民政府时代。救助的自愿原则是此次变革之关键。

　　“上书”发挥作用专家参与法规起草《收容遣送办法》废止始末

　　-外滩记者林寒奇/发自北京

　　6月20日，国务院第381号令，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自今年8月1日起施行。1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。新办法提出了全新的自愿救助的原则，取消了强制手段。

　　中国改革杂志社社长温铁军说：“从90年代以来，中国逐步从英雄政府时代进入了平民政府时代。像孙志刚案件媒体的报道，社会的强烈反响，学界的反应等等，被具有平民时代平民政府特色的领导班子所采纳，并且从谏如流，迅速改变原有制度，这是平民时代平民政府的表现。”

　　6月26日,曾经向全国人大常委会上书的北大法学院教授贺卫方认为他们的上书还是起了很大的作用，“有内部消息说，收到我们的上书后，相关部门检讨了一些问题，收集了各地的地方法规，进行了调研。”

　　6月18日，参与5月16日第一次上书的法学博士之一许志永在新办法颁布的那天在天津对“开放式”救助模式试点进行了考察。6月29日，已经回到北京的许志永告诉记者，对于天津的模式他在调查后进行了总结，或许对新的救助管理办法有所借鉴。

　　草案出台的专家论证

　　6月16日，草案正式出台的前两天，国务院法制办公室进行了一场重要的专家论证会。与会的是5位国内著名的法律专家：北京大学行政法教授姜明安，中国政法大学行政法教授马怀德，国家行政学院教授应松年和袁曙宏，中国人民大学宪法学教授韩大元。

　　马怀德教授回忆：“当时国务院法制办给出了16条草案，想听听我们的意见。我们当时觉得耳目一新，强制收容遣送制度转化成为纯粹意义上的民政上的救助制度。”

　　“看当时他们的口气，像是在今年两会前就有了修改的意图。立法者的意图是明确的，只是需要在文字上进行归纳。”

　　马怀德教授记得自己曾提出三个建议。原来草案上只写了不得以任何借口组织被救助人员参加生产劳动，为了彻底排除行政部门的“绑票”行为，马教授提出“救助站不得向受助人员、其亲属或者所在单位收取费用”；原草案规定工作人员不准打骂、体罚、虐待受助人员，但通常情况下不是工作人员亲自打骂，所以建议把“不准唆使他人”打骂写进去；原草案中还规定救助站要提供给受助人员符合基本条件的居室，因为居室给人的感觉像是单间，事实上达不到这样的标准，所以改为“住处”。

　　部分建议尚未体现

　　救助的自愿原则是这次变革的关键之处。在新办法第五条中，公安机关即其他有关行政机关人员应当引导、护送到救助站，姜明安教授提出要征得本人同意，马教授认为应该加上不得加以任何强制，后来政府给予了限制，即“对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其他人员”。对于无家可归者，原草案提出要送至福利院，姜教授认为就算送至福利院也要强调自愿的原则，后来法制办改为“由其户籍所在地人民政府妥善安置”。

　　韩大元教授认为政府需要有个单独的财政预算来保障救助站所需的经费。此外他提出，细则的确定是非常紧迫的，很多时候是实施细则出了问题，违背了行政法规的精神，扩大范围从而伤及无辜。目前，这些建议在草案中还未能完全体现。

　　大多数专家赞成国家在社会救助问题上应该两条腿走路。既利用现成的收容遣送系统进行改造，也要逐步鼓励发展民间救助力量。虽然法律对民间建立救助站还没有明确规定，但现在并不禁止。要求政府把所有生活无着落的人包下来是件不可完成的任务，所以在新办法第三条要求县级以上城市人民政府应当“采取积极措施”及时救助流浪乞讨人员而不是对他们“负责”。

　　专家论证会还取消了一条规定，原来规定对救助站违法侵权的行为，受害人可以要求赔偿。从立法者的角度来讲，不想让救助站成为一个国家机构，而希望它成为国家全额拨款的事业单位。到底是承担国家赔偿责任还是民事责任，显然没有规定。姜明安教授说：“就看受害者去民庭还是刑庭起诉，反正法院总是会给予受理的。”

　　变革或引起权利真空

　　1997、1998年，民政部曾就《收容遣送办法》邀请专家进行过两次会议，对该办法实施过程中存在的问题及解决的出路。这次民政部《救助管理办法》及《实施细则》起草小组成员、民政部社会福利和社会事务司司长张世峰当时任处长，分管收容遣送工作。

　　“两次会议我都参加了，”马怀德教授说，“我们当时就提出收容遣送制度本意是社会救助制度，演变成治安管理的制度，是比较可怕的。”治安管理制度如果没有有效的法律加以监控，由公安部门或者民政部门进行广泛的实施的话，免不了会侵犯人们的基本权利。

　　上世纪90年代末以来，随着城市化运动，城市人口的增加，附加在《收容遣送制度》上的治安管理功能的增加，暴力、殴打等情况的增加，马怀德认为“情况有些失控”。之所以失控，城市化和收容审查制度的废除造成的权利真空是两个比较直接的原因。

　　1996年以前，我国社会治安使用最多的是收容审查制度。收容审查针对有轻微犯罪行为的人，主要有流窜作案、结伙作案、多次作案三类。公安机关一时无法取证，又不敢放掉这些人，按照有罪推定的原则，公安机关可以进行收容审查，然后证明是否犯罪。由于一般被收容审查的人，公安机关总会认为有些问题，所以被收容审查的人员不断增多。

　　1996年修改刑事诉讼法，由于放松了侦查、逮捕的条件，所以同时废止了收容审查制度。这一年，收容审查制度作为刑事侦察中的强制措施退出历史舞台后，产生了管理上的真空。可想象这次废止《收容遣送制度》也或可形成类似的权利真空。

　　当时，很多地方的公安机关开始利用类似于收容审查制度的收容遣送制度，用于解决管理真空。但不可控制的是，被收容遣送的人员范围不断扩张，从流浪乞讨人员扩张到三无人员再扩张到无三证人员。不得不承认，收容遣送范围的扩张确实保证了城市的治安。但同时，对很多进城务工的农民工来讲，却变成了时刻需要提心吊胆的事情。

　　新《办法》实施之前，需要有一个平稳的过渡期，教育培训、转变观念是当前比较重要的任务，公安机关的脱身，专家们认为也会产生一些问题。

　　因为收容遣送制度附加了一部分收容审查制度，所以马怀德教授建议制定《保安处分法》来解决一些治安问题，譬如对于酗酒闹市、吸毒者等有轻微违法行为的，很多欧洲国家就采用这类保安处分方式。通过一定的准司法或司法程序，把这类人控制起来，该治疗的治疗，该追究责任的追究责任，该确定监护人的确定监护人。程序上，要求有专门机构到法院要求申请裁判，法院可委托专门机构确认，对这些人进行保安处分。

　　状告法律的新思维

　　5月16日，许志永、俞江、滕彪3位青年法学博士，以普通中国公民的名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行“违宪审查”。

　　“违宪审查”这个字眼对于中国人来讲是陌生的。法学博士蔡定剑说，“中国还没有这样的先例”。

　　所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和国家机关的行为是否合宪进行审查、进而决定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为。至于究竟由何种机构来进行违宪审查，各国有所不同，有的是设立宪法法院，如德国、俄罗斯等，有的是由司法机关特别是最高司法机关来行使，如美国、日本等，还有的是设立宪法委员会，如法国。

　　西方法学家认为，所有政府都是不可信任的，因为所有的机关都是人组成的，所有的人都有自己的私念。所以就算是民意机关也要受宪法法院的监督。

　　在我国，人大常委会监督、实施、解释宪法。如果公民的建议确实引起了有关部门的高度重视，全国人大常委会法工委和全国人大法律委员会根据立法法和有关规定，对公民的建议进行认真审议，并将意见转达给国务院，请国务院自行纠正；如果国务院没有自行纠正，全国人大常委会法工委和全国人大法律委员会就需要提出一个议案，交全国人大常委会来审议，决定是否撤销议案。这次，国务院法制办的快速行动，顺应了民意，也留下了遗憾。

　　上书是送到全国人大，人大是体现人民利益的，这次人大在事件中没能积极敢于使用监督权利。国家行政学院杨小军教授认为：“人们在佩服政府敢于自我纠错的同时，也开始思考人大在纠错机制中所起的作用。”“如果能借此机会启动违宪审查程序，将为中国的宪政发展留下一笔。”蔡定剑博士不无遗憾，“不过就算最后没有启动违宪审查程序，这样的倡议还是会起到它的作用。”

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