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　　作者：杨哲成燕

　　从理论上说,中国的公司治理结构中不缺乏对董事会的权力制衡机制。然而在实践中,由于种种原因，中国公司的监事会往往形同虚设

　　目前中国公司采用的是大陆法系的“二元式”权力结构模式,即公司的治理结构由股东大会、董事会、监事会三个机构组成,各司其职,互相制约。从理论上说,中国的公司治理结构中不缺乏对董事会的权力制衡机制。然而在实践中,由于种种原因，中国公司的监事会往往形同虚设,难以和董事会制衡,在客观上无法做到代表全体股东尤其是中小股东的利益，履行监督职能。

　　按照中国现有的《公司法》，监事会已经被赋予监督董事会和管理层的职能，而在《指导意见》中，独立董事被赋予同样的职能。中国要在二元体系的公司治理结构模式中设立独立董事，是否会和现有的监事会在功能上产生冲突？冲突结果是否会削弱两者功能的发挥？如何将独立董事的职能纳入现行的治理框架内,如何合理协调和定位二者关系,发挥各自的长处，从而避免监督问题上的功能冲突和无人负责的尴尬,应是制度设计时必须仔细斟酌的问题。

　　权责不明

　　首先，依据中国的现行规定，中国的独立董事与监事会在财务监管职能上存在冲突与重叠之处。依照中国《公司法》第126条规定，监事会行使的第一条职权就是检查公司的财务。而监事会是中国公司中的常设监督机关，负有财务监督的职能。但《中国上市公司治理准则》仍赋予大部分由独立董事组成的审计委员会类似于监事会的财务监督权。这就产生公司机关构造关系紊乱的局面，不仅增加了监督成本，阻碍了公司的经营效率，而且有可能出于种种原因(其中最重要的是“搭便车”心理)，而将仅存的一些监督绩效降低为零。

　　此外，《指导意见》赋予中国独立董事比监事会更主动的监督权，即它可以独立聘请外部审计机构和咨询机构等。而监事会只有提议公司聘请外部审计机构，必要时，监事会才可以独立聘请中介机构对其履行职责进行协助。因此，二者比较，监事会的行动处处受制，其原本就形同虚设的地位由于独立董事的引入而被进一步架空和削弱。

　　其次，现行规定中独立董事与监事会监督管理层的职能也存在相互重叠之处。中国《公司法》规定，监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。可见，监事会具有对管理层行为的合法性合规性进行监督的职能，其发挥监督职能是以维护公司利益，从根本上维护股东利益为最终目的的。

　　而《中国上市公司治理准则》第五十条规定，独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。而且《指导意见》还规定，独立董事具有对重大关联交易作出独立判断等权力。可见独立董事主要也是根据相关法律、法规、公司章程的要求，利用其独立性的优势针对控股股东及其派入上市公司的董事、经理人员进行监督，对控股股东及其代理人损害其他股东和公司利益的行为起到制约作用。

　　由此可见，独立董事和监事会监督管理层的职能也存在相互重叠之处，在监督董事、经理行为方面都没有明确的职能分工。

　　解决之道

　　根据以上分析，我们建议独立董事与监事会必须明确功能定位，在权责上确定清楚各自权力边界。充分发挥各自作用。

　　首先，如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值增加和利润分配来实现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，就能够避免控股股东为自己利益而牺牲或损害公司及中小股东利益的行为。同时，控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经理人员、公司雇员等损害公司和股东利益特别是自己利益的行为进行有效的监督。所以，中国的独立董事制度的功能应集中于对控股股东及其派入上市公司的董事、经理人员与公司关联交易的监督和审查。

　　其次，要改革中国现行的监事会制度，改变目前监事会“虚无”的状态，真正发挥其监督职能，不能因为建立了独立董事制度就真的认为监事会可有可无。

　　《公司法》早已就监事会的组成和职权作了明文规定，因此必须对此加以细化和补充，以强化其独立性。首先，对监事人员的素质必须作出更具体、更明确的规定,强调监事会成员在财务会计方面的从业资格和行权能力。其次，对监事会成员的选举也要强调其独立性。再次，扩大监事会职权，确保监督有效性。监事会应有权调查上市公司及关联公司的业务财产状况，核查财务账簿及其他文件，有权代表公司聘请律师、会计师，其费用由公司承担；必要时，监事会还应有权自行召集临时股东大会。

　　另外，在特殊情况下董事会不能代表公司时，则宜由监事会代表公司。例如在董事会与公司产生诉讼时、董事有竞业行为时、董事与公司进行交易时，应由监事会代表公司。实行财务上由独立董事与监事会双重审计，以监事会为主的制度。从而保证监事会能恪尽职守,真正发挥监事会的监督功能。