中消协投诉和法律事务部王前虎王主任和中国社会科学院法学所研究员刘俊海教授
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　　作为个人与银行打交道，很多年来许多事情大家都觉得是司空见惯，习以为常，觉得都是合理河清的。但是自有人提出银行对不论是新老的持卡人都要收取年费，被认为是不公平的或者说是不平等的条款之后，有人又提出了更尖锐的问题，就是银行借记卡章程本身里就存在着不公平的条款。比如说像银行修改章程时，无论持卡人是否知晓，均系约束力。银行的章程是不是霸王条款。就此问题，《时空连线》请来两位专家一起探讨：

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　　主持人：第一位是中消协投诉和法律事务部的主任王前虎王主任。第二位是中国社会科学院法学所研究员刘俊海教授。首先问一下王主任，您觉得银行，比如我们现在拿到的是中国农业银行金穗借记卡章程第15条，本条款是由中国农业银行修订、解释和修改，修改时无论持卡人是否知悉，均系约束力，这样的条款是霸王条款？

　　王：这个条款模糊了两个概念，一个是银行和消费者之间签订的借记卡服务，是平等的民事主体的合同。而他运用了行政的纵向通知也好，或者说他利用到行政主管机关备案或者报告批示等等，来否认以往的或者修改以往的合同条款这种方式，我想可能还是有问题的。

　　主持人：作为普通老百姓，可能觉得更直接一点为好，这个条款是不是一个我们通常所说的霸王条款？

　　王：不讲理，不公平，不讲理。

　　主持人：可以算是霸王条款？

　　王：我觉得这个词作为消费者协会来说，不去这么讲。

　　主持人：刘教授，您个人认为这是一个霸王条款吗？

　　刘：用老百姓的话说就是这么一个说法，但是用法言法语来说，这就是显失公平的条款。因为银行，银行业监督管理机关发现的纵向管理关系当中，他获得了主管机关的批准，并不等于说他就可以无视他的合同对方当事人的合法权益。如果说你得到人民银行的批准，而没有得到持卡人的同意，就擅自变更金穗卡章程的话，那只是说明行政机关不再追究你违反行政法的法律责任，但是你仍然要对消费者承担单方毁约的违约责任。

　　主持人：刘教授，我问一下我们现在能不能把条款从头到尾分析一下，比如他说本章程由中国农业银行制定、解释和修改，是不是完全是单方面的？

　　刘：是单方面的。一个就是单方面的修改权等于赋予了商业银行单方违约的权力，即使消费者不同意，他也可以通过堂而皇之的变更章程的方式，去摆脱他的违约责任，这显然是不公平的，不可能获得法律的确认和保护。

　　主持人：但是下一句话是经中国人人民银行批准后执行，要经上一级银行的批准。

　　刘：应当说商业银行对方合同当事人不是中国人民银行，也不是银监会，而是众多的持卡人，具体到章程的单方修改权，同样并不因为他获得政府部门的审批，这个尚方宝剑，他就可以畅通无阻，因为在法制社会，我们非常清楚的一点就是行政管理机关，他的行政权力和消费者的民事权利是并行不悖的，不存在消费者的权力低于行政机关的行政权力问题。

　　主持人：这个条款最后是修改时无论持卡人是否知悉，均具约束力，这种说法能站得住脚吗？

　　刘：这更站不住脚了。为什么？作为合同双方当事人要变更合同可以，就是双方当事人坐下来平心静气地就这个问题达成一致的结果。如果双方协商不成，原来的合同改一个字都不成，这就是契约自由的原则，双方当事人必须对自己的承诺承担起责任。如果不经对方知系就可以变更或者解释合同，这个就与强制性法律关系发生了冲突，从而变成了一个无效的条款，即使约定了，将来在打官司的时候，法院和仲裁机构也会置之不理。

　　主持人：问一下王主任，您二位都谈到这个合同条款是不公平的，会给持卡人带来哪些方面的损失，或者对他的权益哪些方面要受到侵犯？

　　王：损害持卡人公平交易权力、知情权力，甚至是财产的权力。我们打一个比方，如果我买了一张八折的机票，我乘机之后，飞到半空中没有到达目的地，这时航空公司或者空姐过来了，告诉你我们要把相差的20%的票款让你再给我支付，这个时候你的感觉就相当于对方以单方毁约的性质来清算了你的自主选择权。第二，依法成立的合同受法律保护。你现在单方变更合同的条款，这个时候我就感觉到这20%的，本来是应该我个人拥有的财产，你在无情的剥夺。

　　主持人：刘教授，您觉得对于这样的不公平的条款，作为持卡人来讲，怎么样能够维护自己的权益？怎么做呢？

　　刘：我个人觉得，消费者有权力要求法院或仲裁机构，直接宣布某些不公平的格式合同条款无效。

　　主持人：就是每一个持卡人或者说每个和银行有这样关系的持卡人都要到法院吗？

　　刘：不一定。众多的消费者做一个集团诉讼，委托一名律师代表广大的消费者提起诉讼，也有利于降低成本。第二，我建议考虑到当前银行借记卡涉及到五亿多张，所以我建议由消费者协会和若干商业银行的代表进行行业性的对话和谈判，从根本上解决这个问题。第三，我觉得我们的商业银行有必要树立对消费者的社会责任，认真思考一下市场有眼睛，法律有牙齿的道理。当然，我也一直认为解决年费的争论，关键要坚持老人老办法新人新办法的办法，就是对新近办借记卡的客户，可以向他表明你收十元年费的意向，明明白白，但是对老客户要区分两种情况，一个是规定有有效期的客户来说，如果有效期三年，三年期满以后，你可以跟他提出要收取十元年费的合同条款，如果消费者不答应你可以不提供服务，消费者也可以走开。但是对于没有确定有效期的，终生服务的持卡人来说，我个人认为，还是应当严守合同。从合同法角度来看，任何一方要变更合同，只能是一对一和持卡人谈判，如果持卡人不同意，就不能变更合同。所以我想我们的商业银行应当充分发挥他们的商业智慧和法律智慧，共同和消费者解决当前面临的这个公关危机。

　　主持人：实际上不仅仅是我们刚才提到的银行借记卡的章程可能是霸王条款，实际上在许多行业当中，在很多方面都存在着侵犯消费者权益的霸王条款，刘教授，您觉得像这些霸王条款为什么会在这些行业当中比较多，仅仅是因为一个垄断的问题吗？

　　刘：有些垄断行业的经营者进入一个错误认识上的误区，就认为是合同自由，既然你在我的合同上签了字，就得服从格式合同，认为不公平的合同也是合同，不公平的合同也要受到法律保护，这就大错特错了，因为这种滥用优势地位的契约自由，违背了契约自由的真实含义，违背了平等的合同当事人，应当有机会平等的表达自己内心真意的权力和自由，所以不应当受到法律的保护和尊重

　　主持人：中消协去年也公布了一些行业的霸王条款，这些公布完之后，公布就公布了吗？有没有后续的相应让它改正的方式方法，谁来监管这些改正呢？

　　王：我们自从点评了不平等的格式合同条款之后，社会反响很大，包括行政主管机关。比如说关于各类电信卡卡内余额过期不退的问题，信息产业部两次召开了座谈会、论证会，来讨论卡内余额如何处理。

　　主持人：对于你们点评的不公平的条款，或者说霸王条款，不改的话谁来管呢？

　　王：有些有行业主管机关，有些也可以通过其它的方式，比如说通过法院判决几个案例，也可以起到警示的作用，或者说起到以案例领路的作用。还有一种方式就是通过消费者协会和行业协会共同探讨，来推动行业的规范，我想这也是一种不错的方式。归根到底，我想靠行政的力量，靠外在的力量，不如靠内在的力量，也就是说市场竞争机制推动这些行业要走向规范。如果每个行业，每个企业肆意地侵害消费者的利益，或者说他不去尊重消费者应有的权力，最终有一天他会丢掉这个市场，他自己也失去了立足之地。

　　主持人：问一下刘教授，您能不能简短给我们说一下，由于不公平的条款给当事人或者给消费者造成的损失，这个应该怎么办？过去的损失？

　　刘：如果由于商家滥用格式条款肆意违约，肆意撕毁合同，而给消费者造成了实际上的财产损失，有多少损失就赔偿多少损失，这就叫做实际损失赔偿原则。只有让商家赔偿消费者遭受的实际损失，他才感到疼痛难忍。这样才会自觉的避免侵害消费者的行为。

　　主持人：非常感谢二位接受我们的采访。所谓的霸王条款就是指不讲道理的条款，就是一方处于强势或者另一方不知情情况下的条款，这种条款会造成弱势的一方被欺负，利益受损，甚至有时牙打掉了也得吞掉肚子里。在两个利益主体之间就决不应该存在着不讲道理的霸王条款。