南方周末：无罪判决为何凤毛麟角

　　震惊全国的佘祥林冤案，是一起典型的因证据不足发回重审，最后作出留有余地的判决的案件。对于证据不足的案件，人民法院有三种处理方式：

　　(一)一审认为证据不足，不能认定被告人有罪可以作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决(刑诉法第162条)；

　　(二)二审认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判(刑诉法第189条)；

　　(三)在刑事诉讼司法实践中，人民法院如果认为证据不足，但又担心放纵犯罪人，一般作出比该罪应判刑罚轻一些的判决，死刑案件一般不判处死刑，而判处死缓或无期徒刑，这也就是通常所说的“留有余地的判决”。

　　发回重审制度和留有余地的判决这两种处理方式，体现出对重罪案件，特别是死刑案件的审慎态度，至少保住了存疑案件的当事人的性命。可以说，在所有参与佘祥林案的司法机关中，湖北省高级法院扮演了惟一的正面角色。正是因为11年前湖北省高院发现证据疑点，作出发回重审的裁定，才使佘祥林获得了“留有余地的判决”。从活着看见沉冤得雪的遭遇上说，杜培武、佘祥林都是这种制度的受益者，因为两人所涉嫌的罪名都是十恶不赦的杀人罪，而且没有从轻和减轻情节，按正常情况理应判处死刑。

　　然而在看到这两种处理方式的作用的同时，我忍不住又想追问一句：既然已经认为证据不足，为什么一定要发回重审？为什么是作出留有余地的判决，而不是根据疑罪从无原则作出无罪判决？

　　我国1996年修改的刑事诉讼法虽然没有明确规定无罪推定原则，但第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，已经吸收了无罪推定原则的精神实质。只要不能依法证明无罪的对立面——有罪成立，被告人即为无罪。“疑罪从无”正是无罪推定的内涵之一。然而，发回重审和留有余地的判决的处理方式却显然违背了疑罪从无原则。

　　根据刑事诉讼法第189条的规定，我国二审法院对证据不足的案件遵循的不是疑罪从无的原则，而是疑罪从退原则，即发回重审。刑诉法修改以后，除必要情况外，法官一般不再主动调查取证。而立法规定二审法院发现案件证据不足不直接作出无罪判决，而以事实不清、证据不足为由发回重审，目的显然不是希望一审法院重复原来的结论，而是意味着让一审法院充当补充调查的角色。其一个预设的前提是被告人是有罪的，只是现有证据不足，所以应当尽力收集证据证明被告人有罪，不能让一个犯罪分子钻证据不足的空子逃脱法网。

　　从这个意义上说，我国立法所设定的法院在刑事诉讼中的角色还没有走出被学者称为“流水作业式”的刑事诉讼构造的框架。在这样一种诉讼模式中，法官不是“居于其中、踞于其上的仲裁者”，而是与检察官一起充当了犯罪追诉者。发回重审就是将追诉犯罪流水线上的不合格产品打回去重新加工，直到符合标准为止。这就是中国的刑事审判中无罪判决如凤毛麟角的重要原因。

　　留有余地的判决一般是在发回重审之后仍然难以收集到充分的证据证明被告人所犯罪行的情况下的处理方式。我们从“留有余地”一词中可以看出法院对存疑案件的矛盾态度，既知道现有证据不足以坐实罪名，又不甘心作出无罪判决而使犯罪分子逃脱法网，以留有余地的判决来处理，就意味着在“不枉”还是“不纵”的价值选择之间，首先选择了“不纵”，在不纵的前提下给日后可能的翻案留下一点余地。所谓的“余地”主要是指对死刑案件的被告人不判处死刑，其他重罪案件则从轻判处。

　　然而，这种留有余地的从轻判决在逻辑上是存在矛盾的。第一，从定罪和量刑的逻辑关系上看，任何国家对刑事案件的判决都存在定罪和量刑两个前后相继的阶段，定罪是量刑的前提。在证据不足的案件中，既然现有证据不足以认定被告人实施了犯罪行为，那么被告人是不是罪犯都尚有疑问，就根本谈不上量刑的问题。第二，从证明标准上看，我国对死刑案件和可能判处死缓、无期徒刑以及有期徒刑的案件的证明标准没有区别性规定，只是笼统地规定了“犯罪事实清楚，证据确实充分”作为有罪判决的统一证明标准，那么达不到死刑案件证明标准的证据就同样达不到应当判处死缓或者无期徒刑、有期徒刑的证明标准。所以，在佘祥林案及相类似的证据不足的案件中，以其他刑罚代替死刑貌似宽大，其实显露出浓厚的有罪推定意味，对被告人是极不公平的。

　　如果被留有余地的被告人幸运，也许会像杜培武和佘祥林一样在有生之年等到沉冤昭雪的一天，但这往往是以真凶被发现或者被害人没有真正被害的偶然因素为前提的。又有多少人能有这样戏剧化的悲喜交加的人生际遇呢？一旦一个人被错判，无论是留有余地的判决还是死刑，都意味着名誉的无端受损、前途的彻底毁灭和无法抚慰的终生伤痛，平反和赔偿对于他们的损失来说，往往只具有微不足道的作用。因此，所谓留有余地的判决其实弊大于利。

　　司法制度的功能不在于平反多少冤狱。我国刑事诉讼立法和司法实践必须尽快摆脱“宁枉不纵”的追诉倾向，昭显出对证据不足案件作无罪判决的明确态度和勇气。  葛琳(中国政法大学博士生)

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