交锋“余斌困局”

　　《法制早报》召开国内首次 “副市长受贿济贫案”专家研讨会

　　□本报记者崔世海实习记者于航 章平

　　8月1日，《法制早报》率先在头版头条位置以《副市长的另类受贿》为题，独家披露了湖南省临湘市原副市长余斌 “受贿济贫”被岳阳市中级人民法院终审判处缓刑的典型案

例。

　　报道引起司法界、新闻界的强烈关注。8月2日，人民网、新浪网、搜狐网、网易等各大主要新闻网站都头条转发了 《法制早报》记者采写的报道。截至目前，国内很多媒体的记者都相继赶赴临湘，采访报道“余斌受贿济贫案”。

　　8月4日，法制早报在京组织召开了“副市长受贿济贫案”专家研讨会。

　　-本报独家报道引起社会广泛关注

　　-全国各大主流媒体、网络纷纷转载

　　-“罪与非罪”牵动千万民众心

　　主持人：本报对“余斌受贿济贫案”的独家报道引发社会强烈反响。现在基本上是两种声音：构成犯罪和不构成犯罪 。在座各位或是专家，或是知名律师，请大家也谈一下自己的看法。

　　从目前公众的反馈来看，认为“他是个‘好官’，其做法可以谅解，不该判刑”的声音居多数。这体现了一种民意， 法律如何面对这种民意诉求？

　　现在有网友称余斌为“大侠”，或“杀富济贫的绿林好汉”。这代表了一部分公众舆论对“受贿济贫”这一做法的认 同。对网民的这一态度，您怎么看？

　　报道出来以后，不光是争议，而且是高强度的关注，这个案子是比较有意义的。这种现象代表了什么样的倾向？

　　虽然引发了广泛的同情，但不能说他没有犯罪

　　侯国云(中国政法大学教授)：余斌将受贿所得拿来扶贫，虽然引发了广泛的同情，但说他没犯罪是不对的，说他不 构成犯罪，那是不懂得刑法。他“受贿济贫”是事实，这种情况可以从轻处罚。但岳阳市中级人民法院判三缓五的判决结果， 我认为是减轻处罚而不是从轻处罚，判得太轻。若都像这样，受贿之后再给穷人资助一点，我受贿几百万，给老百姓花了十万 ，老百姓就不告我。若都像这样，法律的尊严何在？

　　这个案子，功过在定罪的问题上是不能相抵的

　　马宏俊(中国政法大学伦理道德教研室主任)：这个案子涉及到法与情的问题。余斌出于善良的目的，实施了这样的 行为，最终受到了法律的制裁，感觉有点不平衡，这样才引起了关注。我觉得应该说清楚二者关系。我们现在倡导的是罪行法 定原则。认定一个行为是不是构成犯罪，或者什么样的行为才构成犯罪，是有明确的法律条文做依据的。在审判实践当中，在 认定犯罪时还应看司法机关的相关的司法解释。情不能影响到法律的定性，更不能改变我们现行的制度。当然，同时，也不能 因为情而加重法，不能以情定罪。这个案子，功过在定罪的问题上是不能相抵的，只能作为量刑上减轻的情节。作为量刑考虑 的这个情节也是法律明确规定的。不然，大家从不同角度得到的结论也是不同的，这个问题就没法解决了。

　　公众不是专业的法律人士，看问题多是从“情”的角度，可以理解。但到底是依民意办案，还是依法办案呢？肯定是 依法办案。像余案这类情法之间难以抉择的案子也不是没有的，也就是古语所说的“法不可恕，情有可原”。

　　他的行为非常不规范，作为领导干部，他应该非常清楚

　　曹树昌(中国律师协会刑辩委员会委员)：从罪行法定方面看，余斌已经完全符合受贿罪。无论他主观上怎样，但客 观上已经符合。罪刑法定，是法制史上一大进步。需要强调的是好不容易确立的罪刑法定原则绝对不能受到破坏，从整个情况 来看，他的行为非常不规范，作为高层领导干部，他应该非常清楚。

　　他已经非法占有那些钱。但是作为受贿罪，主观上应该有非法收受的故意，他符合不符合这点，咱们现在并不清楚。 但从罪行法定来看，法院的判决还是公正的。他现在不光从轻，而且已经减轻处罚了。规定受贿罪，目的是维护法律的公正性 ，这个案子社会危害性不能说没有，只能说小一些。就目前表现出来的情况而言，法院的判决是正确的。

　　如果判他有罪，后果不堪设想

　　李肖霖(北京律师协会刑辩委员会秘书长)：我认为说余斌是大侠，这是一种灰色幽默的心态。比如有人说：我们那 儿一个县级干部他收受那么多钱财，还一点好事都不干呢。这是对社会的一种嘲讽。

　　但我们必须清楚，法律要求所有国家机关工作人员的行政行为都要依法行使，而余斌没有依法行使，就是说这个钱在 他手里，他给谁不给谁是没有法律依据的。即使他是善心，也是没有法律依据的。但是他们说是判得太轻了，我认为不是。因 为你没有证据证明他收了很多，他付出得很少。他确实是一个糊涂人，要为自己的行为付出代价。同时这个事情是足以教训所 有干部要依法行使自己的权力。

　　没有人会无缘无故给某领导送钱，商人是受利益驱动的。送钱就意味着寻求某种利益，这种利益只有这个人拥有而别 人不拥有。而一个人在收受钱财的时候，他必然在自己的行为的廉洁性上是具有瑕疵的。如果一个干部只有一万元的支配权的 话，那就老老实实地去行使这个权力。要么你就去争取得到批准。不能用这种方式私自收钱。国家机关干部利用职权去收钱， 无论这钱何种去向，都构成受贿。否则，我们所有的干部都可以为公的名义这样做，那所有的情况就一团糟。还有一点，他说 所有钱都是主动交的，但是他收受钱财是私下进行的，不是公开的，这只有他自己知道，没有交的有多少谁知道？是很容易逃 过去的。如果这个口子要开的话，所有的干部的廉洁性都将无法保证。所以我认为他的行为本身是有社会危害性的。如果把这 些告诉所有的公众，公众会理解的。

　　法治社会不能用这种方式杀富济贫。他把我们国家的规章制度都破坏了，只要是制度，就要执行。有不好的地方可以 加以改进。他的行为符合受贿罪的要件，不能给干部开口子。这种行为是不可控制的。如果判无罪，影响是非常恶劣的，它毁 坏了政府的廉洁性和政府行政行为的廉洁性。

　　从法理上我们也可以为本案找到“出罪”的依据

　　屈学武(中国社会科学院法学研究所刑法学教授)：从刑事上来看，这个案子完全符合受贿案的构成要素，也有社会 危害性。但是我认为从国际上看，可以做“出罪”的处理。考虑到刑法的正义性、公正性。从法理上我们可以找到本案“出罪 ”既不构成犯罪的理由。权钱交易虽然是有危害的，但是他是以单位的名义用来济贫，从达到的社会效益而言，是无危害性的 。他的危害性是可以抵消的，这是其一。其二，如果他的社会危害性不是很大，那就是说它的社会危害性没有达到法定的程度 ，那就不是刑法的范围了。第385条对受贿罪的罪状要求有两个，一个是索贿罪，本案显然不是索贿罪。另一个情况就是非 法收受他人财物。在余斌案中，他虽然先占有一段时间，但以后以单位的名义用出去，就不是非法占有。当然，我们现在只是 做学理解释，具体还要看具体办案法官的解释。但从法的本质看，本案是可以“出罪”的。这种情况，根据《联合国人权保护 公约》，一般按照有利于被告的原则作“出罪”解释。我国已加入该公约因此，本案可以做“出罪”考虑，但“出罪”并不是 不惩罚。可以行政处分等。

　　余斌的行为究竟是不合法融资(注意是不合法而不是非法)还是受贿，值得探讨

　　支振峰(中国社会科学院法学博士生)：

　　本案有几个值得关注的问题。

　　第一，余斌的行为究竟是不合法融资(注意是不合法而不是非法)还是受贿，值得探讨。

　　第二，关于数字的问题。从媒体报道的情况来看，可以断定余斌受贿的数额其实很少。有的媒体根本没有搞清事实， 说他受贿19万，但实际上是9万。

　　第三，余斌是非法占有之后才去救济别人，还是非法占有和救济别人是同步的？如果是后者，是否构成受贿罪，就值 得商榷。

　　第四，钱的所有权的问题。这些钱是不是本来就是他的？这个问题已经很难有答案了。

　　从判决的结果来看，法官已经考虑到钱的用途而减轻了处罚。我猜测，法官本人也很同情余斌。但法官显然认为余斌 受贿的犯罪事实没有疑点，否则就不会判刑，因为疑罪不能从轻，只能从无。