“密录”的电子证据能采信吗

　　庞仕平（以下简称庞）：目前，关于如何开展计算机取证，我国只在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有4条涉及，基本上处于“无法可依”的状态。在这种情况下，查处网络犯罪司法实务中的做法可谓五花八门。有的侦查机关在采用技术手段对犯罪嫌疑人的电脑进行搜查时，并没有开具搜查证，甚至普遍采用秘密搜查的方式；还有的利用远程技术手段（如木马技术），进入犯罪嫌疑人或其关系人员的电脑中获取犯罪信息……这些手段是否合适？是否合法？如果不加强法律规制，是否有可能“乱了套”，大家凭借技术优势，随意地、

经常地、在“主人”不知的情况下“串串门”，再顺手“拿点东西”？对此，我有着深深担心。

　　刘品新（以下简称刘）：从规制侦查行为的角度，你提出的正是刑事案件取证中有关电子证据合法性的两个关键问题：其一，什么是非法搜查计算机系统、扣押电子证据？这样取得的电子证据是否一律无效？其二，远程进入他人计算机系统是否属于“窃录”？这样取得的电子证据是否一律无效？此外，在民事案件取证中也有一些有关电子证据合法性的争议，如使用非法软件、非法程序获得的电子证据是否合法等。

　　庞：有人认为，侦查机关在侦查网络犯罪过程中使用秘密侦查手段收集电子证据，虽然有利于侦破案件与惩治犯罪，但是这样做付出的代价必然是置公民的人权于危险之中。无论是电子邮件检查、网络监控、电子跟踪，还是卫星定位等针对网络犯罪的侦查手段，对公民个人的隐私权保护都构成威胁和挑战。考虑到我国已经于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，对公民权利和政治权利的司法保护必须得到加强。因此，在法律明确电子证据的取证规则之前，在刑事诉讼中采用上述方法收集电子证据是不严肃的做法，也违背了现代刑事诉讼的价值取向。

　　刘：我觉得这样泛泛而论不妥。

　　秘密侦查等手段取得的证据是否合法，要放在各国的大法制环境下考虑。在英美法系国家，一般都拥有有关采纳与排斥证据的详实规则，只有符合规则的电子证据才能被采纳进入诉讼程序；在大陆法系国家，奉行自由采用和自由衡量为基础的“自由心证”制度，电子证据的采用交由法官自由裁量，一般只有违反了禁止性取证条款的电子证据才不被采纳；而在我国，现行《刑事诉讼法》只规定了有限制的非法证据排除规则，即“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。因此，我国不能动辄以取证不合法而否定电子证据的法律效力。

　　也就是说，对于没有办理搜查证或者超过搜查证范围而获取的电子证据，除非非法情节十分严重，原则上是许可采纳的；对于通过“密录”方式获得的电子证据，原则上也容许采纳。

　　庞：如此说来，网络犯罪司法实务中就不需要考虑取证的合法性了？我有异议。我认为，搜查计算机系统还是要申领搜查证的，而且一般要遵循搜查证的范围；秘密侵入他人计算机系统取证的做法，也要受到法律的限制。

　　刘：从长远发展来看，未来中国的法制更加进步了，你的高要求才可能实现。而在当前中国没有有效的电子证据法或规则的情况下，人为地限制侦查人员的取证手段恐怕不合时宜。

　　你说在搜查计算机系统时要申领搜查证，请问这个搜查范围怎么确定？传统搜查可以先定为某个房间、室外某个场所，对虚拟的数字空间怎么限定？限定为某个人的嫌疑电子邮箱、含某些关键字的电子文件或者用户名为某人的电子文件吗？如果某个计算机由多个人使用，如家庭计算机、网络服务器，难道就不允许侦查人员“越界”检索电子证据吗？

　　至于使用密录手段获取的电子证据具有可采性，在美国等国早有实例。例如，2003年美国联邦上诉法院第11法庭审结的合众国诉斯蒂格案件，一个匿名举报人就使用“木马”等黑客技术侵入了被告人计算机系统，从中获取了电子形式的儿童色情图片等证据，转交给联邦调查局。在法庭上辩方提出了排除这些证据的动议，法庭最终裁决驳回异议。

　　庞：依照我国传统的证据法理，证据必须具有合法性、关联性、客观性才能被采纳，其中合法性主要是指取证的主体合法、证据的形式合法与取证的程序合法。难道电子证据的取证就不需要考虑合法性吗？

　　刘：我的意思是说，实现网络犯罪侦查中“依法取证”是一个方向，这有待于今后修订《刑事诉讼法》或制定《证据法》时加以明确，当然也不可限制得过分严格；在目前法无明文规定的情况下，我主张不可过多地束缚司法人员的手脚。

　　至于今后立法如何规范网络犯罪司法的取证行为，我建议要综合衡量各种价值，在取证的审批、范围、手段等方面逐步予以规范。比如，有关法律可以规定什么条件下可以启动网络监控、计算机搜查；是否需要提前申领许可令状，可否事后补办；超越令状许可范围取证该承担什么法律责任；搜查电子证据时，能否涉及整个网络服务器；能否停止整个网络服务器的运行；私人搜查而后提交的电子证据是否可采；如何扣押电子证据；如何对电子数据进行备份、检验，等等。

　　庞：这些立法显然不能一蹴而就。

　　我给司法人员提个建议，目前在通过各种手段提取电子证据后，最好不将电子证据直接提交法庭，只作为办案线索，待转化为口供、证人证言、鉴定结论、勘验笔录等其他证据后再使用。比如，某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据，侦查机关可以对电脑进行勘验检查并制作笔录，作为勘验、检查笔录证据，或者提交鉴定机关鉴定，作为鉴定结论使用；又如，某案件需要网站提供网络日志，可以由网站负责人作为证人来提供证言；再如，侦查人员以秘密获取的电子证据为“武器”，挖出犯罪嫌疑人的口供等等。这种“转化型证据”就可以规避取证的合法性问题。

　　刘：事实上，查处网络犯罪司法实践中就是这么做的。这确属权宜之计。不过，我们也要认识到这样做存在三个缺陷：其一，它将妨碍我国建立国际承认的电子证据规则，没有规则就难以同他国开展国际司法合作，而网络犯罪越来越朝国际犯罪发展；其二，有些电子证据可能无法转化为其他证据使用，如前面讨论的点击率，不构建电子证据的取证规则必然影响这部分电子证据的应用价值；其三，这种转化同样也存在应当依法规范的问题，或者说，侦查机关在转化过程中，也可能存在违法的问题，如转化的时机、转化后证据的种类、转化后原始证据的审查（实践中，转化后的原始证据往往被侦查机关以种种借口据不向检、审机关提供甚至不允许其阅看）等，特别是这种转化的科学性、合法性问题很值得拿到法治国家的环境下思考。

　　庞：对啊，如果我们制定了国际承认的电子证据规则，就可以像欧洲委员会45国和美、加、日和南非等国共同参与的《网络犯罪公约》一样，采取国际合作机制来共同打击网络犯罪。这有待于立法界、司法界与学术界共同努力。时不我待，任重而道远！

　　作者：刘品新 庞仕平

　　（来源：检察日报）