民事诉讼法专题讲座（五）

　　——审判程序

　　□中国政法大学 杨秀清 副教授

　　(续上期)

　　(4)申请再审需符合法定情形：这一法定情形因法律文书的不同而有所不同。即发生法律效力的判决、裁定需具备 以下情形：第一，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；第二，原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；第三，原判决、 裁定适用法律确有错误的；第四，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；第五，审判人员在审理该案件时 有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。可见，申请再审的后四个情形与检察院抗诉的法定情形完全相同。而调解书则不同 ，只有当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，才可以申请再审。而申诉不受上诉法定情形的 限制。

　　(5)再审申请应当向有管辖权的人民法院提出，即向原审人民法院及上一级人民法院提出再审申请。

　　2.申请再审的范围

　　由于申请再审毕竟是对已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书，请求人民法院再次进行审理，因此，申请再审是 有案件范围限制的，即当事人及其法定代理人不得对下列案件申请再审：

　　(1)对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。注意：不能申请再审的是解除婚姻关系判决中的 身份部分，因为离婚判决生效后，任何一方当事人有权再婚；而对于解除婚姻关系判决中涉及的财产分割问题，则完全可以申 请再审。

　　(2)按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。此外，实际上按照特别程序 审理后作出的判决也不得申请再审。

　　(3)按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。但是，对于这种维持原判决的案件，人民检察院可 以基于法律监督权进行抗诉，法院也可以基于审判监督权主动进行再审。

　　(四)再审案件的审判程序

　　1.裁定中止原判决的执行

　　人民法院或者最高人民法院发现生效判决、裁定确有错误，应当在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明 中止原判决、裁定的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院，但应在口头通知后10日内发 出裁定书。

　　2.另行组成合议庭

　　原合议庭成员不得参加再审合议庭。

　　3.分别适用第一审程序或者第二审程序进行再审

　　审判监督程序虽然是一个独立的审判程序，但是，该程序并没有自己独立的对案件进行审理的程序规定，因此，只能 根据再审案件的具体情况分别适用第一审程序(该第一审程序仅指普通程序)或者第二审程序进行再审。原来是一审案件的， 应当适用第一审普通程序进行审理；原来是经过两审终审的二审案件，应当适用第二审程序进行再审。注意：凡是上级人民法 院或者最高人民法院按照审判监督程序提审案件的，不论该案件是一审案件，还是二审案件，一律适用第二审程序进行再审。

　　(五)再审程序中对违反法定程序的处理

　　1.驳回起诉的运用

　　在民事诉讼中，存在驳回起诉的问题，通常称之为“一驳到底”，即只要是发现不符合立案受理的条件，除非处于审 查起诉阶段，否则人民法院就应当驳回起诉。具体来说就是，在审查起诉时发现不符合受理条件，则裁定不予受理；受理案件 后，在一审程序中发现不符合受理条件，则应当裁定驳回起诉(“若干意见”第139条)；如果在二审审理中发现不符合受 理条件，则应当由二审法院直接裁定撤销原判决，驳回起诉(“若干意见”第186条)；如果人民法院提审或者按照第二审 再审，在案件的再审过程中发现不符合法定受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉(“若干意见”第210条第1款 )。

　　2.发回重审的适用

　　人民法院提审或者按照第二审再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可能影响案件正确判决、 裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回重审。

　　五、其他审判程序

　　(一)特别程序

　　特别程序是人民法院审理几类特殊案件所适用程序的总称。在特别程序中，除了选民资格案件由起诉人起诉以外，其 它案件都是申请人提出申请，而且在特别程序中只有一方当事人，没有相对应的对方当事人。根据《民事诉讼法》第161条 的规定，除审理选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭外，其他案件的审理，由独任制审判员进行审理。特 别程序实行一审终审制度，并且不适用审判监督制度。具体注意以下几点：

　　1.选民资格案件的审理程序

　　注意申诉处理前置。任何人对选举委员会公布的选民资格名单有意见时，不能直接向人民法院起诉，而必须先就该选 民资格问题向选举委员会申诉。经过申诉处理后，才能向选举委员会所在地基层人民法院起诉。但是，我国对起诉人没有限制 。

　　2.宣告公民失踪与死亡案件的审理程序

　　注意宣告公民失踪与死亡以后的法律后果。宣告公民失踪后，仅产生财产代管的法律后果，财产代管人可以以自己的 名义进行诉讼。宣告死亡则产生与自然死亡完全相同的法律后果，财产关系发生继承，人身关系消失。如果失踪人重新出现， 则财产关系应当恢复，继承人应当将所继承的财产返还，原物不能返还的，作价返还；人身关系中的父母子女关系自然恢复， 夫妻关系则要取决于配偶的情况，如果配偶再婚了，就不能自然恢复了。

　　3.认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件的审理程序

　　人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件时，必须为该公民确定代理人，并且代理人只能在 申请人之外的被认定公民的近亲属中确定。

　　4.认定财产无主案件的审理程序

　　当有形财产处于所有人不明，或者失去所有人状态时，申请人即可向无主财产所在地基层人民法院申请认定该财产为 无主财产。人民法院受理认定财产无主案件后，应当发布财产认领公告。如果在公告期内有人认领财产，人民法院应当裁定终 结认定财产无主案件的审理程序。

　　(二)督促程序

　　1.督促程序的适用条件

　　督促程序只能适用于到期的，债权债务关系清楚，并要求给付金钱和有价证券的案件；此外，要求支付令能够送达债 务人，因此，对下列两种人不得适用督促程序：第一，不在我国领域内居住的人。对不在我国领域内居住的债务人送达诉讼文 书，要么因无法送达而适用公告送达等法律推定送达方式，要么可能送达所需要时间很长，因此，不符合督促程序简捷的特点 。第二，债务人下落不明的。因为对于下落不明人只能适用公告送达，公告送达属于法律推定送达方式，无法保证债务人异议 权的行使。

　　2.支付令的异议

　　督促程序是围绕支付令的申请、制作、异议等问题进行的，因此支付令构成了整个督促程序的核心。支付令制作并发 出后，债务人对支付令所确定的实体义务本身提出的不同意见和主张即构成支付令的异议。债务人一旦提出异议，则人民法院 应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。

　　债务人的何种主张可以构成债务人异议，即支付令异议？在判断债务人的主张是否构成异议时，首先要求债务人异议 应当在15日内以书面形式提出，然后根据书面主张的内容判断其是否构成异议。具体包括：(1)债务人针对债务不存在提 出的主张构成债务人异议；(2)债务人针对债务数额的大小提出的不同主张，构成债务人异议。(3)债务人仅针对没有履 行能力提出的主张，不能构成债务人异议。(4)债务人向人民法院起诉能否构成债务人异议。其关键在于债务人向哪一个法 院起诉，如果债务人向支付令的制作法院起诉，则该起诉构成债务人异议；如果债务人向其他有管辖权的人民法院起诉，则该 起诉不能构成债务人异议。

　　(三)公示催告程序

　　1.公示催告程序的适用条件

　　可以背书转让的票据或者其他事项被盗、遗失或者灭失的，其被盗、遗失或者灭失前的最后持有人可以向票据支付地 基层人民法院申请公示催告。

　　2.公示催告的审理程序

　　公示催告的审理程序应注意以下内容：

　　(1)发出止付通知与公告

　　人民法院应当在受理案件的同时，向付款人发出停止支付的通知，并应当在受理案件的3日内，发出公示催告的公告 。公告应张贴在法院的公告栏内，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该证券 交易所。公示意催告的公告期不得少于60天。公告发出后，在公示催告期内转让票据的行为无效。

　　(2)申报权利及其处理。

　　在公示催告期间，或者公示催告期间届满后，人民法院尚未作出无效判决之前，对票据或者其他事项主张权利的人， 可以向发出公示催告的人民法院申报权利。如果该申报无理，人民法院应驳回申报；如果申报有理由，人民法院则应当裁定终 结公示催告程序。

　　3.无效判决

　　公示催告期届满，无人申报权利或者申报被驳回，申请人应当在公示催告期届满后1个月内申请人民法院作出无效判 决，期间届满未申请作出无效判决的，人民法院应当裁定终结公示催告程序。可见，无效判决不是人民法院依职权主动作出的 ，而是根据申请人的申请作出。

　　注意：人民法院适用公示催告程序审理案件，可以由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效，应当组成合议庭。

　　(四)企业法人破产还债程序

　　1.企业法人破产还债程序的适用

　　环球贸易公司是由台湾商人刘大华与加拿大商人马克共同投资成立的公司；小小商业公司是由两家大型国营企业投资 成立的联营企业；巨无霸商贸公司是港商李维佳的一个独资企业。上述企业均在中国注册登记，具有法人资格。依我国法律规 定，上述企业的破产应适用民事诉讼法中的企业法人破产还债程序？还是应适用企业法人破产法？

　　根据我国有关法律规定，企业破产法仅适用于全民所有制企业法人；而民事诉讼法中的企业法人破产还债程序则适用 于具有法人资格的集体企业、私人企业以及设立在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，不具有 法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不得适用。对于联营企业的法律适用，则取决于联营各方的性质 ，如果联营各方均为全民所有制企业法人，则该联营企业的破产适用企业破产法；如果联营各方有一方不是全民所有制企业法 人，则应当适用民事诉讼法中的企业法人破产还债程序。

　　2.法院受理破产案件的法律后果

　　人民法院受理破产案件后，即产生以下法律后果：

　　第一，对以破产企业为债务人案件的影响。根据最高人民法院“破产若干意见”第12条的规定，人民法院受理破产 案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：(1)已经审结但未执行的，应当中止执行 ，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；(2)尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由 债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；(3)尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件 的人民法院申报债权。

　　第二，对以破产企业为债权人案件的影响。根据最高人民法院“破产若干意见”第13条的规定，人民法院受理破产 案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉人民法院不能在3个月以内结案时，应当移送受理破产案件的人民法 院，由受理破产案件的人民法院按照本意见第45条、第46条的规定办理。即人民法院宣告企业破产后，应通知破产企业的 债务人或财产持有人向清算组清偿债务或交付财产。破产企业的债务人或财产持有人收到人民法院的上述通知后，应当按照通 知的数额、时间向清算组清偿债务或者交付财产；对通知的债务数额或财产的品种、数量等有异议的，可在7日内请求人民法 院予以裁定；逾期既未清偿或交付又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定后强制执行。此外，该规定第14条还规定， 人民法院受理破产案件后，发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在3个月以内难以审结的，应通知该人民法院 移送。

　　3.债权人会议

　　(1)债权人会议的职权

　　债权人会议是在破产程序中，由全体债权人组成的表达债权人意志的临时性机构。全体债权人均是债权人会议的成员 ，但是在全体债权人之中，以下债权人享有表决权：第一，无财产担保的债权人；第二，有财产担保，但放弃优先受偿权的债 权人；第三，有财产担保，但其债权额超过担保财产的价值，就超过部分，该债权人享有表决权。

　　债权人会议行使以下职权：第一，审查有关债权的证明资料，确认债权的性质与数额；第二，讨论并通过和解协议草 案。第三，讨论并通过破产财产的处理和分配方案。

　　(2)债权人会议决议的作出

　　债权人会议行使上述职权，是以作出债权人会议决议的形式进行。债权人会议决议讨论通过破产财产的处理与分配方 案，应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额须占无财产担保债权总额的半数以上；讨论通过 和解协议草案，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。之所以讨论通过和解协议草案，占半数以上的债权人所代表的债权 总额需要占无财产担保债权总额的2/3以上，是因为和解协议草案一旦通过，就进入和解整顿期间，在该整顿期间债权人不 得主张其债权，因此，债权人的债权在这一期间实际上是存在一定风险的。

　　4.破产宣告程序

　　人民法院受理破产案件后，经过审查认为债务人确实已具备宣告破产的条件的，应当作出裁定宣告债务人破产，并公 告该破产宣告裁定。

　　人民法院作出破产宣告裁定后15日内，应当组成清算组。清算组的主要任务是：其一，接管破产企业，包括破产企 业的全部财产及其帐册、文书、资料等；其二，处理破产企业未了的民事法律行为，接替破产企业继续进行相关的民事诉讼程 序；其三，保管、清理、估价、处理和分配破产企业的财产。

　　清算组制定的破产财产处理和分配方案经债权人会议讨论并通过后，即应当对破产财产进行分配。在破产财产分配方 案实施之前，应当优先拨付破产费用。破产费用包括：人民法院审理破产案件所需要的诉讼费用；破产财产的管理、变价和分 配所需要的费用，以及委任工作人员的费用；为债权人的共同利益而在破产程序中支出的费用。

　　拨付上述破产费用后，破产财产如有剩余，即应当按照下列顺序清偿：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 ；(2)破产企业所欠税款；(3)破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按比例清偿，也就是说，破产债 权人公平受偿是指同一顺序的破产债权人公平受偿，而不同顺序的债权人是无法公平受偿的。

　　六、涉外民事诉讼程序的特别规定

　　关于涉外民事诉讼程序的特别规定，需注意以下几方面。

　　(一)涉外民事诉讼管辖

　　1.牵连管辖

　　根据《民事诉讼法》第243条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的 被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签定或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有 可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签定地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产 所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。可见，牵连管辖的内容包括三点：第一，适用于合同纠纷和其他财产 权益纠纷案件；第二，被告在中国领域内没有住所；第三，可以由与案件有一定牵连关系的人民法院管辖。

　　2.协议管辖

　　对协议管辖，应当侧重于与国内民事案件协议管辖的比较。

　　一是适用案件不同：前者适用合同纠纷与其他财产权益纠纷，后者只适用合同纠纷；

　　二是选择法院不同：前者选择与争议案件有联系的法院，后者可以选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同 签订地、标的物所在地法院；

　　三是协议形式不同：前者采用明示协议与默示协议均可，后者只能采用明示协议。

　　3.应诉管辖

　　根据《民事诉讼法》第245条的规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承 认该人民法院为有管辖权的法院。

　　4.专属管辖

　　根据我国《民事诉讼法》第246条的规定，涉外专属管辖适用于因在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作 经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同引起的纠纷案件。注意：涉外专属管辖的目的在于排除其他国家法院对该案件 的管辖权，因此，当事人就应属于涉外专属管辖的案件可以通过订立仲裁协议的方法选择外国仲裁机构进行仲裁。

　　(二)涉外民事诉讼中的期间

　　涉外民事诉讼中的期间主要涉及三种期间问题：一是答辩期；二是上诉期(包括对一审判决的上诉期与对一审裁定的 上诉期)；三是诉前财产保全后的起诉期。上述三种期间均为30天，并且答辩期与上诉期可以延长，即当事人可以申请延长 ，是否准许由人民法院决定。

　　(三)司法协助

　　1.一般司法协助

　　外国法院与我国法院相互请求代为送达文书、调查取证及代为进行其他诉讼行为时，需要依照我国缔结或者参加的国 际条约进行，或者依照互惠原则进行。此外，外国驻中国的使、领馆在中国领域内也可以向其本国公民送达文书和调查取证， 但是不得违反中国法律规定，并不得采取强制措施。

　　2.特殊司法协助

　　当被执行人或者被执行的财产在中国时，外国判决则需要得到中国法院的承认与执行。

　　人民法院对当事人申请或者外国法院请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或 者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的， 裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照民事诉讼法的有关规定执行。(完)