物权法定之“法”应包括“习惯”

　　《中华人民共和国物权法（草案）》第三条确立了物权法定原则及物权法定原则的范围和内容。虽然近代以来，大陆法系各国陆续采纳了物权法定主义，但对物权法定主义的内容却有两种不同的解释：一是物权法定仅指物权种类和内容。例如，法国学者认为，物权法定主义仅指物权类型和内容的限制；日本学者也认为，物权法定主义是对物权种类和内容任意创设的限制。二是物权法定包括物权种类、内容、设立和转移等。例如，德国学者认为，物权法定主义不仅包括物权类型和内容的限制，而且还包括物权的设立和转移形式的限制。

　　关于物权法定原则的内容，我国理论界存在三种不同的观点：

　　第一种观点认为，物权的种类与内容，采取法律限定主义。我国台湾地区学者基本采纳这种观点，只有少数大陆学者采纳这种观点。

　　第二种观点认为，物权的种类、内容及设立与变动方式均由法律规定。

　　第三种观点认为，物权的种类、内容、效力和公示方式均由法律规定。我国大陆学者多采纳这种观点。

　　由于缺乏实在法的支撑，我国的物权法学说并没有指明物权法定主义理论的法律渊源与效力，司法机关也没有以解释或者判例的形式来确立物权法定主义。由于学说缺少实在法上的统一性，因而物权法学说关于物权法定主义内容的认识并不一致，出现上述三种分歧。第一种观点认为物权法定是指物权的种类和内容法定，不允许当事人任意创设。这种观点显然是接受了传统民法关于物权法定的学说，而且我国物权法草案从第一次审议稿到第三次审议稿均采纳了这种学说。第二、第三种观点认为，物权法定使物权的种类、效力、变动要件、保护方法等由法律予以直接规定，不允许当事人任意创设。这两种观点，实际上是对物权法规范作为强制性规范特性的一种概括，而不是传统民法上的物权法定。物权法定主义无疑表现了在物权关系的创设问题上，立法者的意志是对当事人意志的排斥，禁止当事人在物权关系创设的自由，因而物权的种类和物权的内容，必须直接基于法律的规定，当事人不得任意创设。当事人在法定物权种类范围之外自行创设新的物权类型，或者改变法律明文规定的物权内容，均违反物权法定主义。因此，物权法定主义应当是对物权创设的限制。

　　《物权法草案》第三条的规定采纳并肯定了传统民法物权法定原则的学说，不仅有利于统一对物权法定主义原则的认识问题，而且有利于整理现有的权利，统一权利的内容，对具有法律保护意义的利益予以法律上的保护，使其获得较强的效力和法律上的安全。但是，物权法的立法在制度安排上还应保留适当的空间，在物权法律制度的构造中，适当引入私法自治机制，使之更具有弹性和包容力。这是因为物权法定的产生，有其深刻的社会经济原因。一方面，物权法定对物权种类和内容的限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全；另一方面，随着社会经济的不断发展，物权法定主义暴露出越来越多的弊端，给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。这种僵化的缺陷主要表现为：法律对物权种类和内容的限制，使法律失去了应有的灵活性，抑制了新型权利的出现，压抑了社会对权利的创新功能，将权利的源泉更多地视为来自国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。

　　物权法定原则经历了一个确立和发展变化的过程（即缓和）。在物权法定原则确立的初期，大陆法系各国的判例及学说均对法定之“法”予以严格限制，而将习惯法排除在外。现代大陆法系各国已经进入物权法定原则缓和的阶段，承认习惯法上的物权，承认习惯的法源地位已经成为事实。因此，我国物权法立法在肯定物权法定原则的同时，也应肯定物权法定原则的缓和，以避免物权法定原则刚性的规定对社会经济发展可能产生的不良后果。

　　（作者系华东政法学院副教授、上海市杨浦区检察院副检察长）

　　作者：郑云瑞

　　（来源：检察日报）