《民法通则》知识点精讲

　　□中国政法大学隋彭生教授

　　第一部分民法基本原则

　　第一节民法的概念

　　一、主要考点提示

　　民法的概念。

　　出题角度：法律的适用。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)民法的概念

　　民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》第2条规定："中华人民共和国民法 调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。"

　　(二)民法含义分解

　　1.民法是调整平等主体之间的关系

　　法律有公法与私法之分。规定国家权力的组织和运行的法律为公法，公法的关键词是权力、不对等、强制与服从，如 宪法、行政法、经济法。而规定私人权利，调整私人活动关系的法律为私法，私法的关键词是权利、平等、意思自治和过错责 任。民法是最典型的私法。在民法世界中，当事人彼此平等，各自保持独立的人格和意志，需要为自己的行为负责，不存在下 属对长官的服从、隶属关系。

　　2.民法的调整对象是人身关系和财产关系

　　(1)人身关系

　　人身关系是人格关系和身份关系的合称，即基于民事主体彼此人格和身份而形成的相互关系。

　　①人格关系

　　人格关系，是基于民事主体彼此人格的存在而产生的关系，人格关系的内容是人格权。人格权分为物质人格权和精神 人格权。物质性人格权旨在保护人格的物质性要素，如生命、身体、健康等。精神性人格权旨在保护人格的精神性要素，如姓 名、名誉、荣誉、隐私等。《民法通则》第99条至103条规定的自然人人格权有：生命健康权、肖像权、名誉权、荣誉权 、婚姻自主权。

　　人格权没有直接的财产内容。但是，人格权可以派生财产利益。例如，对肖像的利用就可以产生财产利益。

　　人格权是专属权。人格权不得抛弃和转让。

　　②身份关系

　　身份关系，是自然人彼此身份的存在而产生的关系。身份，是指自然人在婚姻、家庭中的地位。身份关系的内容是身 份权，包括亲属权、亲权、配偶权、监护权等。

　　身份关系可依血缘产生、变更、消灭，如因自然人出生产生的父子关系。也可以因法律行为产生、变更、消灭，如收 养、结婚、离婚等。但身份权不能转让、继承。

　　身份关系的权利义务主体都是特定的，如配偶权利和义务只存在于夫妻之间；而人格关系的权利主体是特定的，义务 主体则是不特定的。如：某甲因出生有肖像权和因荣誉称号的授予享有荣誉权，则任何人均有不侵犯的义务。

　　(2)财产关系。

　　财产关系，是主体之间因财产的支配和流转而形成的社会关系。

　　财产是能满足人们需要、并为人力支配的物、权利或利益。财产可以是有体物，也可以是无体物(如智慧财产)，还 可以是权利(如债权)。人是主体，人身及人身的各部分不能作为财产对待。

　　财产必须具备的基本属性是可支配性及有用性。不能被支配的物，如日月星辰，就不是财产。财产必须能独立满足人 的需求，否则也不是财产。然而，能否流通不影响财产属性，如土地为禁止流通物，仍然具有财产属性。

　　民法调整的财产关系是平等主体之间的财产关系。因税收、调拨、罚款、罚金、没收等形成的关系也是财产关系，但 由于不是平等主体之间的关系，因此不受民法调整。

　　三、练习指导

　　1-1

　　下列合同或违约行为适用民事法律？

　　A.政府采购合同

　　B.农村土地承包合同的违约

　　C.县政府与县国有企业签订的增产奖励合同

　　D.县政府计划生育局与农村妇女签订的超生交付违约金的合同

　　E.著作权转让合同的违约

　　解析：应当选择ABE。(1)政府是公法人，但其进入市场是作为平等的民事主体进行交易的。《政府采购法》第 43条第1款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式 约定。"《合同法》是民事法律。(2)《农村土地承包法》第56条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。"(3)C项是经济法律关系。(4)D项是行政 法律关系。(5)《著作权法》第53条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照 《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。"

　　1-2

　　某公司聘用李某作为经理，李某代理公司向周某出售了一台电器。李某向公司交纳2000元，私留1000元。后 公司发现实情，起诉于法院，要求李某赔偿。法院不予受理，理由是公司与李某是管理与被管理之间的关系，不属于民事案件 。请问，法院的观点是否正确？

　　解析：法院的观点不正确。李某作为代理人，其行为后果由公司承担，因此该货款3000元属公司所有，但李某侵 占其中1000元，属侵权行为，对公司有损害赔偿之债务，这是平等主体之间的关系(就财产角度看，该1000元属于侵 权型不当得利)。故法院的观点错误。

　　第二节 民法基本原则和民法的适用范围

　　一、主要考点提示

　　民法基本原则和民法的适用范围。

　　出题角度：

　　1.对诚实信用原则、公平原则的理解、运用(注意论述题对原则的运用)。

　　2.在本国领域内民事法律的适用。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)民法基本原则的含义及属性

　　民法基本原则，是具有普遍效力的法律规则，是最一般的民事行为规范，它体现了民法的基本理念和价值目标。民法 基本原则具有以下属性：

　　1.它是最基本的民事行为规则，因而具有规范性。

　　2.它的效力贯穿民法的始终，因而具有普遍性。

　　3.它对具体规范的制定，对人的行为具有指导意义，因而具有指导性。

　　4.它不是任意性规范，当事人不得排除适用，因而具有强制性。

　　《民法通则》第3—7条确立了我国的民法基本原则有：平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止滥用权利等 原则。

　　(二)平等原则

　　平等，是指当事人的法律地位平等。平等，是自愿、公平的前提，体现了市场经济的特征和内在要求。平等是对特权 的否定。贯彻平等原则，要反对在民事活动中“官本位”和“所有制歧视”的意识。

　　(三)自愿原则

　　自愿原则，即意思自治原则，指民事主体得依法自由地根据自己的意志进行民事活动，不受任何人、任何权力的强制 。意思自治原则在合同法领域体现为合同自由原则，在婚姻法体现为结婚自由、离婚自由，等等。

　　(四)公平原则和等价有偿原则

　　公平原则是维护民事主体利益均衡的原则，在市场经济条件下，公平原则主要是交易公平的原则。

　　公平包括客观公平和主观公平。客观公平强调交易的有偿性、价值相当性，因此，又称等价有偿原则。

　　公平还包括主观公平的要求，即主体自己认为是公平的。然而，主体自身的感受外人无从得知，因此，判断主观公平 ，一般采取“自由即公平”的标准，即只要行为是当事人完全自愿作出的，或者说意思表示没有瑕疵，那么对他而言就无不公 平可言。例如：从一般第三人的角度来看，交易双方当事人付出的对价不充分、不相当，尤其是在赠与的情形，但是，只要行 为是主体自愿作出的，对他而言就是公平的，法律没有干预的必要。法律若以不公平为由否定这样的行为，就是公权力对私人 生活的不当干预，是对意思自治原则的违背。

　　(五)诚实信用原则

　　诚实信用，本是道德规范，经法律规定后转化为法律规范，具有指导、评判一切民事行为的效力，尤其是在既无法律 规定又无合同约定时，可以该原则作为判断行为效力的依据。诚实信用原则的基本要求是：从善良的愿望出发，达到公平的后 果，要求当事人诚实行事，不诈不霸，不以钻法律和契约空子为能事。例如，在合同成立前的缔约阶段，尽管尚无合同义务， 但根据诚实信用原则，当事人依然要遵守说明、保护等合同前义务，若违反该义务并造成对方损失，要负缔约过失责任。合同 履行完后，合同义务消灭，但根据诚实信用原则，当事人依然负有保密等合同后义务，若违反该义务并给对方造成损害，也要 负赔偿责任。

　　(六)禁止权利滥用原则

　　禁止权利滥用原则，是诚实信用原则的发展。权利的滥用，是指权利的行使损害了他人的权利或社会公共利益。禁止 权利滥用的基本思想，是要求当事人正确地运用权利。禁止权利滥用原则，说明权利的运用不是无限制的。权利滥用比较典型 的表现，是以损害他人为目的行使权利。

　　(七)民法的适用范围

　　《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外 。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”。因此，民法对在本国 活动的自然人和法人，本国人和外国人，均可适用。

　　三、练习指导

　　1-3

　　老王老来患病，没有亲人愿意照顾，只有保姆小芳一直任劳任怨陪伴左右，老王十分感动，遂将一笔巨额财产遗赠给 小芳。老王去世之后，其子小王主张：小芳每月领有工资，若再得巨额遗产，明显违背民法上的等价有偿原则，基于此，要求 法院判遗赠行为无效。问小王的主张及理由能否成立？

　　解析：老王的遗赠行为乃自愿作出，为的是心理的满足，不能以等价有偿原则这样的客观标准来衡量这一行为的效力 。本案中，只要小王不能证明老王的意思表示有瑕疵，例如是遭胁迫、欺诈而作出的，该遗赠行为对老王而言，就无不公平可 言，因此，该行为的效力就不应被否定。

　　第二部分自然人

　　第一节 自然人的民事权利能力

　　一、主要考点提示

　　权利能力的平等性和始终。

　　出题角度：

　　1.权利能力平等性的判断。

　　2.对某人(出生日)及胎儿民事权利能力的判断。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)自然人和公民

　　自然人是依自然规律出生的，具有自然生命形式的人。

　　公民是具有一国国籍的自然人。

　　(二)自然人的民事权利能力

　　1.自然人民事权利能力的概念

　　自然人的民事权利能力，是指法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。此处所谓“能力”，实际上是一 种资格或者地位。

　　我国《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”年龄大小、智商高低、精神状态、男女性别， 均不影响权利能力的平等性。

　　2.自然人民事权利能力的开始

　　自然人的民事权利能力始于出生。出生判断的标准，一是婴儿通过分娩而脱离母体；二是分娩出来的婴儿存活。

　　胎儿是否有权利能力？胎儿以将来非死胎为限、以对其个人利益保护为限，视为既已出生——即胎儿在两个限制之下 ，视为有权利能力。比如《继承法》规定胎儿有继承的资格，这种资格就是视其有权利能力的体现。

　　3.自然人民事权利能力的终止

　　自然人民事权利能力终于死亡。呼吸和心跳不可逆转地停止为死亡。植物人没有死亡，因为植物人有呼吸和心跳。植 物人享有继承权等民事权利。植物人也可以从事交易，但要由法定代理人代为进行。

　　脑死亡，不是法律上的死亡。

　　权利能力不得抛弃。比如，不能卖身为奴，卖身为奴的意思表示无效。

　　三、练习指导

　　2-1

　　重庆李某以其三岁的儿子的名义购买一套商品房。请问，其儿子能否作为商品房买卖合同的当事人(买受人)？

　　解析：能否作为合同当事人，是权利能力的问题，不是行为能力问题。即使是刚出生的婴儿，其权利能力与成年人也 是一样的。因此三岁的人也能作为合同的主体。李某三岁的儿子有权利能力但是没有行为能力，因此要由其父亲李某代理签订 商品房买卖合同，即李某以其三岁儿子的名义签订商品房买卖合同。权利能力的实现须依赖于行为能力。无行为能力人的权利 能力的实现，是依赖他人(代理人)的行为能力。

　　2-2

　　张家为孙子张某过生日，却为确定生日日期犯愁。张某的母亲记得儿子是8月28日晚出生，医院的接生记录簿上记 载的是8月29日，出生证上记载的是8月30日。而户口簿上记载的是9月1日。依照有关法律，张某的出生时间应以哪一 日期为准？

　　A.8月28日

　　B.8月29日

　　C.8月30日

　　D.9月1日

　　解析：应当选择D项。“民通意见”第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准 ；没有户籍证明的，以医院的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”

　　第二节 自然人的民事行为能力

　　一、主要考点提示

　　年龄段与行为能力的关系及行为的效力。

　　出题角度：具体行为效力的判断。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)自然人民事行为能力的概念

　　自然人民事行为能力，是指能够基于自己的意思，独立为法律行为的能力。

　　行为能力与权利能力一样，不得抛弃。

　　法律设计行为能力制度，一是为了保护当事人的利益；二是为了保护社会公益。为了体现上述利益，与法律行为能力 制度相伴而生的是监护制度。《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人 。”

　　(二)自然人民事行为能力的类型

　　自然人民事行为能力有三种类型，一是完全民事行为能力，二是限制民事行为能力，三是无民事行为能力。划分的标 准，一是年龄；一是精神智力状态。以年龄为划分标准，是为了司法的效率。年龄上采取了“三分法”。

　　1.完全民事行为能力

　　《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是 完全行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”1 6周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动 收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。

　　2.限制民事行为能力

　　《民法通则》第12条第1款规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力 相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”10周岁以上未成年人进行的 民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的 行为后果,以及行为标的数额等方面认定。

　　《民法通则》第13条第2款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精 神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。”不能完全辨认自己行为的 精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其 行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面认定。

　　限制行为能力人所为民事行为，单独行为(单方法律行为)一般为无效(如设立遗嘱)，因为单独行为不是为自己设 定权利，而是为自己设定义务。

　　3.无行为能力

　　《民法通则》第12条规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第 13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”无行为能力人不能 亲自实施法律行为。

　　三、练习指导

　　2-3

　　杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。问：该转让协议 的效力如何？

　　A.该转让协议有效

　　B.该转让协议效力未定

　　C.该转让协议无效

　　D.该转让协议可撤销

　　解析：应当选择B项。因为智力超常本身，还不能说明杨某是否对合同的性质和后果有充分的预见和认识。智力超常 也可能是在自然科学领域。本题条件不足，有些模糊，因而会引起争议。

　　2-4

　　张某丢失一条贵宾犬，在报纸上发表启事说：“送还者给赏金1万元。”李某(9岁)送还贵宾犬。请问李某是否有 权利获得1万元？法律依据是什么？

　　解析：有权利。“民通意见”第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人 不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”悬赏广告中所说的1万元赏金，就是条文中所 说的报酬。

　　第三节自然人的住所

　　一、主要考点提示

　　住所的意义。

　　出题角度：住所的判断。

　　二、基本规定与及基本理论

　　(一)住所

　　住所，是自然人以长久居住之意思，而长久居住之地域。住所，是自然人社会活动的空间中心。住所是地理位置，同 时有法律意义。

　　《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视 为住所。”从法理上看，为避免法律关系复杂，我国法律上的住所采取单一主义。经常居住地为住所时，户籍所在地就不是住 所。

　　住所的判断公式：

　　经常居住地(一年以上)〉户籍所在地 〉非经常居住地

　　“民通意见”第9条规定：“公民离开最后连续居住一年以上的地方为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其 户籍所在地至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”

　　(二)住所的设定

　　“设定”是依当事人自己的意思设定。依照当事人住于一定地域的事实，足以认定其久住之意思，即为设定其住所于 该地。设定有两个要件，一个是长久居住的事实，一个是长久居住的意思。如张某长期住院，医院所在地只是居所，不是住所 。因为，对住院者，推定其无久居之意思。

　　(三)住所在民法中的意义

　　1.住所是确认行政登记管辖的依据。如婚姻登记、个体工商户的登记等。

　　2.住所是确认法院管辖的依据。法院地域管辖的一般原则是“原告就被告”。

　　3.住所确定债务的履行地点。如《合同法》第62条规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在 地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”

　　4.住所决定涉外民事关系的法律适用。如《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死 亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”

　　三、练习指导

　　2-5

　　张某的原户籍所在地在杨村，1994年，张某从杨村开出迁住证，迁往李村。但在李村登记前，张某得病，在县城 关医院住院1年3个月，病愈后张某前往北京市打工，并在某区办理了暂住证，居住期限6个月，先住在某区某街道某号。问 ：张某的住所应确定为何处？

　　A.杨村

　　B.李村

　　C.县城关医院

　　D.北京某区某街道某号

　　解析：应当选择A项。公民离开住所地最后连续居住一年的地方，为经常居住地。但住院治疗的除外，因为在医院， 并无久居的意思。公民由其户籍所在地迁出至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

　　第四节 监护

　　一、主要考点提示

　　(一)监护的意义

　　出题角度：监护人对被监护人财产处分效力的判断。

　　(二)监护人的指定

　　出题角度：指定监护人的程序。

　　(三)监护的消灭

　　出题角度：效力未定行为追认权和拒绝追认权的消灭。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)监护的特点

　　1.监护的范围，包括身心监护和财产监护。

　　2.监护的对象，是无行为能力人和限制行为能力人。

　　3.监护人主要是由具有亲属关系的自然人担任。但是，在特定情况下，法人也可以担任监护人。

　　4.监护的内容，包括监督、代理和保护。监督和代理，是为了实现保护。

　　5.监护制度的目的，为了保护被监护人的利益，同时也是为了保护社会公共利益。

　　6.监护一般随亲属关系自然产生，但是也有例外。

　　7.监护人是被监护人的法定代理人。

　　8.监护人可以是一人，也可以是数人。

　　(二)监护人的设立

　　1.法定监护

　　法定监护，是法律直接规定监护人的产生。法定监护，分为未成年人的监护和无民事行为能力或者限制行为能力的精 神病人的监护。

　　①未成年人的监护人。

　　未成年人的父母是未成年的监护人。

　　未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、 姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委 员会同意的。

　　②无民事行为能力人和限制行为能力的精神病人的监护人

　　无民事行为能力人和限制行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：配偶：父母；成年子女；其他近亲属；关系 密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　2.指定监护

　　指定监护，是指有权指定监护人的单位，在有监护资格的当事人之间指定监护人。

　　①未成年人监护人的指定。

　　未成年人父母双亡或者均没有监护能力的，其他近亲属对于担任监护人有争议或者不能确定的，由未成年人的父、母 所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法 院裁决。

　　②民事行为能力和限制行为能力的精神病人监护人的指定。

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指 定。被指定者对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法院裁决。

　　3.委托监护

　　委托监护，是通过订立合同设立监护人。

　　监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担， 但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任(“民通意见”第22条)。

　　(三)监护人的职责及责任

　　1.职责

　　监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人 的财产。

　　2.赔偿

　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。 人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。

　　(四)监护的终止

　　监护的原因和监护人的资格消灭时，监护即终止。监护终止，法定代理人的资格消灭。对效力未定行为的追认权和拒 绝追认权随之消灭。

　　三、练习指导

　　2-6

　　董某系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董某军的亲弟董某强，家居山区，生活较为困难。董某军征得董某口 头同意后，将董某的片酬3000元以董某的名义赠与董某强。对董某军这一民事行为的效力的下列表述，哪一种是正确的？

　　A.有效。理由是董某军为其法定代理人，有权处理其财产

　　B.有效。理由是董某军已征得董某的同意

　　C.无效。理由是董某军未征得董某母亲的同意

　　D.无效。理由是董某军处理董某的财产不是为了董某利益

　　解析：应当选择D项。(1)法定代理人无权将被监护人的财产进行赠与。《合同法》第185条规定：“赠与合同 是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”因此应当排除A项。(2)董某是无行为能力人，征 得他的同意没有法律上的效力。因此应当排除B项。(3)董某的母亲不是财产所有人，征求她的同意不产生法律上的效力。 因此应当排除C项。(4)为了被监护人的利益，可以处分被监护人的财产。D项是正确的。

　　2-7

　　甲为一儿童影星，片酬颇丰，乙为甲的监护人。问：乙的下列哪些行为在征得甲的同意时，属于合法有效的民事行为 ？

　　A.因甲的侵权行为给他人造成损失，用其片酬予以支付的行为

　　B.用甲的片酬赠与他人的行为

　　C.用甲的片酬为甲购买人身保险的行为

　　D.用甲的片酬为乙母买房产的行为

　　解析：应当选择AC项。解题思路和顺序为：首先应当排除B、D项。因为甲是儿童影星，没有成为赠与合同赠与人 的行为能力(作为受赠人除外)。对乙母和他人都是如此。为乙买房产都不可，何况乙母和他人？如果乙以自己的名义为B、 D项的赠与行为，则属于无权处分，甲是无行为能力人，没有追认的行为能力，赠与合同同样无效。第二，因为是多选题，只 能选择A、C项。用甲的财产为甲消费符合生活常识和一般观念(在多数情况下，法律不与生活常识和一般观念发生冲突)， 故应当选择C项。A项已经认定甲有责任能力，因此用其片酬毕他人损失，并无不妥。

　　2-8

　　张三在18岁生日前夕，送给李四一家价值6000元的钢琴。生日一周以后，张三的父母从国外回来。父亲否认赠 与的效力，母亲追认赠与的效力。请问；父母有无追认权和否认权？

　　解析：没有。此时父母已经没有监护人的资格。不得作为法定代理人予以否认或追认。

　　第五节宣告失踪与宣告死亡

　　一、主要考点提示

　　(一)宣告失踪的意义、时间

　　出题角度：

　　1.宣告失踪的财产代管、债务清偿及离婚的胜诉权。

　　2.宣告失踪时间届满和最早申请时间的判断。

　　3.宣告失踪不受顺序限制的掌握。

　　(二)宣告死亡的意义、时间、顺序和撤销

　　出题角度：

　　1.宣告死亡对婚姻、继承的意义。

　　2.宣告死亡时间届满和最早申请时间的判断。

　　3.宣告死亡撤销后果的判断。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)宣告失踪

　　1.宣告失踪的概念

　　宣告失踪，是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院以判决的方式宣告该公民为失踪人的法律 制度。

　　2.宣告失踪的法律要件

　　《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间 下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”下落不明是公民离开最后居住地没有音讯的状况。

　　3.宣告失踪的效力

　　《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代 管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的 其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”宣告失踪以后，一方请求离婚的，必然胜诉。

　　4.失踪宣告的撤销

　　《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院 应当撤销对他的失踪宣告。”利害关系人申请宣告失踪与申请撤销失踪宣告，均不受顺序的限制。

　　(二)宣告死亡

　　1.宣告死亡的概念

　　宣告死亡，又称为推定死亡，是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院以判决的方式推定该公 民死亡的法律制度。

　　利害关系人可以在宣告失踪和宣告死亡中进行选择。

　　宣告死亡与宣告失踪一样，都是以公民失踪的事实为前提的，但是二者也有明显的区别：

　　(1)二者认定的事实不同，前者是认定失踪的事实状态；后者是对死亡事实的推定。

　　(2)二者认定的要件不同，前者需要经过二年；后者一般需要经过四年。

　　(3)申请宣告失踪的申请人不受顺序的限制；申请宣告死亡的申请人受顺序的限制。

　　(4)二者的后果不同，前者主要解决财产代管的问题，以使其债务可以清偿，债权可以主张；后者在于终止被宣告 死亡人与他人之间的法律关系(如婚姻关系)，并产生继承、债务清偿等结果。

　　2.宣告死亡的法律要件

　　公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

　　①下落不明满四年的；

　　②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算(《民法通则》第23条)。

　　注意：申请宣告死亡的利害关系人有一定的顺序。

　　3.宣告死亡的效力

　　被宣告死亡的人，法律上推定其死亡。被宣告死亡后，发生继承、婚姻消灭、债务清偿等法律问题。

　　被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡日期。被宣告死亡与自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后 果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

　　4.死亡宣告的撤销

　　《民法通则》第24条规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法 院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”

　　《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依照继承法取得他的财产的公民或者组织， 应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”因为原物的所有权已经转移，所以要求返还原物的请求权不是物权请求权， 而是债权请求权。

　　撤销后涉及到婚姻问题。“民通意见”第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭 。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复：如果其配偶再婚后又离婚或 者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”

　　三、练习指导

　　2-9

　　刘某出海打鱼，因遇台风下落不明。现其妻王某向法院申请宣告刘某失踪。因刘某失踪后，王某与他人姘居，并与姘 夫合用家中财产，在确定刘某的财产代管人时，刘某父母与王某发生争议。问：本案中法院应依法指定谁为财产代管人？

　　A.王某，理由是王某提出了宣告失踪的申请

　　B.王某，理由是王某是刘某失踪后的第一顺序的财产代管人

　　C.刘某的父母，理由是若指定王某则不利于保护刘某的财产

　　D.王某和刘某的父母，理由是他(她)们均为法律规定的财产代管人

　　解析：应当选择C项。“民通意见”第30条规定，“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪 人财产的原则指定。”

　　2-10

　　1995年6月17日，余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，问：最早应 该是哪一天才能向法院提出申请？

　　A.1997年6月17日

　　B.1997年6月18日

　　C.1999年6月17日

　　D.1999年6月18日

　　解析：一般认为应当选择A项，实则应当选择B项。因为：余某在1995年6月17日失踪，满2年的计算，该日 已经不足一天，不能计算在内(见《民法通则》154条)。故到1997年6月17日这一日完结的时候，才算满2年，怎 能在这一天向法院提出呢？故最早在1997年6月18日才能向法院提出。

　　2-11

　　1991年5月，冯敏因受单位行政处分而离家出走，一直下落不明。1997年6月，其妻王慧向法院起诉，要求 离婚。同月，冯敏所在单位欲将其除名，亦向同一法院送交了宣告冯敏死亡申请书。下列有关该案的表述中哪一项是正确的？

　　A.法院应判决离婚，但不应判决宣告死亡

　　B.法院应判决宣告死亡，使冯敏与王慧的婚姻关系自然解除

　　C.法院可以判决离婚，也可以判决宣告死亡

　　D.法院可以在判决离婚的同时宣告死亡

　　解析：应当选择A项。根据“民通意见”第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人，第一顺序是配偶；第二顺序 是父母、子女；第三顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序是其他有民事权利义务关系的人。依 据上列顺序，采取排除法，即排除BCD项。剩余A项为正确选项。值得说明的是，申请撤销死亡宣告不受上列顺序的限制。

　　2-12

　　丁某因一次沉船事故下落不明，后被法院宣告死亡。此后，有人意外地发现丁某依然生存。经其利害关系人申请，法 院作出新判决，撤销原判。请问：在下列哪些情况下，丁某因宣告死亡而消灭的婚姻关系不能自行恢复？

　　A.原配偶再婚

　　B.原配偶再婚又离婚

　　C.原配偶再婚后其配偶病故

　　D.原配偶虽未再婚，但拒绝恢复婚姻关系

　　解析：应当选择ABC项。

　　第六节个体工商户与农村承包经营户

　　一、主要考点提示

　　(一)个体工商户的特征

　　出题角度：

　　1.个体工商户是否以登记设立。

　　2.个体工商户对外责任的承担。

　　(二)农村承包经营户的特征

　　出题角度：

　　1.农村承包经营户是否以登记设立。

　　2.农村承包经营户对外责任的承担。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)个体工商户

　　《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个 体工商户可以起字号。”个体工商户是我国目前个体经济的一种主要存在形式(其他个体经济形式还有个人独资企业等)。

　　1.个体工商户是以户的名义进行经营活动的，但个体经营者可能是一个人，也可能是“家庭”。

　　2.以个体工商户的名义进行工商经营活动，要办理工商登记。

　　3.个体工商户享有字号(名称)权。字号又称为商号。

　　4.个体工商户没有法人资格，因此是以个人财产对外承担清偿责任或者以家庭共有财产对外承担连带清偿责任。

　　(二)农村承包经营户

　　《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内。按照承包合同规定从事商品经营的 ，为农村承包经营户。”

　　1.农村承包经营户无须办理工商登记，只要与农村集体经济组织签订合同即可。

　　2.农村集体经济组织成员通常以“户”为单位承包经营，所以称为“农村承包经营户”一般认为“个体工商户属于 个体经济性质，农村承包经营户则属于集体经济的范畴。从目前的情况看，农村承包经营户已经不限于本集体经济组织的成员 。其他农村集体经济组织成员甚至有“城市户口”的人也可以成为农村承包经营户。

　　3.农村承包经营户可以起字号，从而享有名称权。

　　(三)个体的工商户和农村承包经营户的财产责任

　　《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的， 以家庭财产承担。”以下几点应当注意：

　　(1)以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要 部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

　　(2)在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入如果为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有 财产清偿。

　　(3)个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必须品和必 要的生产工具。“生活必须品”和“必要的生产工具”，在法理上是禁止扣押的财产。

　　三、练习指导

　　2-13

　　下列选项中哪些必须经过登记注册才能取得民事主体资格？

　　A.城镇个体工商户

　　B.农村承包经营户

　　C.公司法人

　　D.社会团体

　　解析：应当选择AC项。根据《民法通则》和《公司法》的规定，个体工商户和公司都必须办理工商登记手续。对农 村承包经营户，法律没有登记的要求。社会团体的成立，有些需要办理，有些不需要办理。

　　第七节个人合伙

　　一、主要考点提示

　　入伙难；“事实伙”；责连带；入亦然；退亦然；诉共同；表见代。

　　出题角度：

　　1.通过对入伙条件的掌握，判断某人是否入伙。

　　2.判断某人是否为事实上的合伙人，进而确定他对外的连带责任。

　　3.判断合伙人对外无限责任的承担。

　　4.判断新入伙人对合伙债务的无限连带责任。

　　5.判断退伙人对合伙无限连带责任的承担。

　　6.判断合伙人的共同被告地位。

　　7.合伙人之一的行为对其他合伙人的效力、

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)个人合伙的概念和特征

　　“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等；合伙经营、共同劳动。”(《民法通则》第 30条)。

　　个人合伙的特征：

　　1.合伙人为两个以上自然人。

　　2.个人合伙依合伙合同形成。这个“形成”，是指形成合伙体以及成立合伙人之间的权利义务关系。《民法通则》 第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”

　　3.合伙人共同出资、共同经营、共同劳动。

　　4.个人合伙可以起字号，从而享有名称权。

　　5.合伙人对合伙产生的债务对外承担连带无限责任。

　　(二)个人合伙的财产关系

　　1.合伙的出资

　　合伙人的出资没有严格限制。合伙人可以以资金、实物、技术、劳务、经营场地等出资。房屋使用权也可以出资。

　　2.合伙财产

　　合伙经营积累的财产，归合伙人共同共有。