合同法知识体系精讲(八)--合同责任

　　名师讲座

　　□中国政法大学隋彭生教授

　　第一节 缔约过失责任

　　一、主要考点提示

　　缔约过失责任的法律适用。

　　出题角度：

　　1.缔约责任的认定。

　　2.缔约责任后果的承担。

　　3.缔约责任与违约责任的区别。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)缔约过失责任的概念

　　缔约过失责任简称缔约责任，是指缔约当事人因故意或者过失违反先合同义务，致使他方当事人受有损失时，应当承 担的赔偿责任。缔约责任是一种过错责任，主要发生于四种情况：其一，合同未成立；第二，无效合同；其三，合同被撤销； 其四，合同成立但未生效。缔约责任救济的是信赖利益，而非履行利益。违约责任以合同有效成立为前提，救济的是履行利益 。

　　(二)构成缔约责任的条件

　　1.当事人在缔约过程中违反先合同义务

　　先合同义务，是法定义务。该义务发生于合同有效成立前，故称为先合同义务。当事人在缔约过程中应当遵循先合同 义务。

　　先合同义务主要包括两个方面：其一，不违反强行性规定、禁止性规定。其二，不违反基于诚实信用原则，为订立合 同而接触时发生的说明、告知、注意、保密等义务。

　　2.当事人有过错

　　缔约责任奉行过错责任原则，要求当事人对先合同义务的违反有故意或者过失，否则无需负赔偿之责。

　　实践合同的债务人不交付标的物，使已经成立的合同不能生效，既不构成缔约责任，也不构成违约责任。因为他是行 使法律赋予的反悔权。赠与合同的债务人(赠与人)任意撤销赠与(《合同法》186条)，也是行使反悔权的行为，也不构 成缔约责任和违约责任。但是，债务人有过错的，就要承担缔约责任。比如，张三答应借给李四10万元翻新房屋，还让李四 把房屋给拆了，10天之内必定将钱送到。张三后来不借钱了，李四的损失应当由其赔偿。因为按照真意解释原则，张三在放 弃反悔权后又反悔，是有过错的。

　　3.另一方当事人因此受有损失

　　承担缔约责任的方式是赔偿，因此，要求受害一方受有损失。而且，损失与加害方的过错行为有因果关系。

　　(三)《合同法》规定的有关情形

　　《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任 ：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚 实信用的行为。”

　　“其他违背诚实信用原则的行为”，是一个兜底条款。例如，违反强行性规定以及胁迫、乘人之危、恶意串通、重大 误解、显失公平，而致使合同无效或者被撤销，就都可能构成缔约责任。

　　《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使 用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

　　有两点需要说明的是：

　　其一，在合同不成立或不生效的场合，当事人违反保密义务造成损失的，为缔约责任；

　　其二，在合同有效成立的场合，违反保密义务造成损失的，构成违约责任。

　　(四)赔偿范围

　　缔约责任保护当事人的信赖利益，赔偿范围不包括《合同法》第113条第1款所说的履行利益(合同履行后可以获 得的利益)，就是说，赔偿范围原则上不超过实际损失。具体包括：

　　(1)缔约费用，包括可行性调查、差旅费等。

　　(2)为准备履行合同产生的费用。即当事人有理由信赖合同能够有效成立，而为履行合同做出了必要的准备，由此 发生的费用。

　　(3)履行合同而发生的费用。合同已成立，一方有理由信赖其有效，而履行或部分履行后，合同被撤销或被确认无 效，就履行合同发生的费用，过错方应当赔偿。

　　(4)丧失合同机会产生的损失。基于赔偿范围原则上不超过实际损失的原则，这类损失一般不予以赔偿。然而，若 机会是惟一的或难以替代的，对此损失，过错方则应予赔偿。这时赔偿的数额，可以与违约的数额相等。

　　(五)缔约责任与违约责任的区别

　　1.缔约责任违反法定义务；违约责任违反约定义务。

　　2.缔约责任发生在合同不能成立、生效和无效以及被撤销的场合；违约责任发生在有效成立的场合。

　　3.缔约责任在缔结合同阶段，因表示行为而产生；违约责任发生在履行阶段，因不履行或者履行不符合约定而产生 。

　　4.缔约责任赔偿信赖利益：违约责任赔偿履行利益。

　　三、练习指导

　　8-1

　　乙公司是甲公司的全资子公司，甲公司急于将乙公司出售，就找到丙公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本 起草完毕，在准备签字的时候，甲公司突然宣布不卖了。丙公司损失50万元可行性调查等缔约费用。丙公司向法院起诉，要 求甲公司赔偿。

　　解析：甲公司的行为是违反诚实信用原则的，违反了先合同义务。丙公司可以主张甲公司承担缔约过失责任，要求赔 偿缔约费用等损失。　　

　　第二节违约责任

　　一、主要考点提示

　　(一)违约责任免除的一般情形——不可抗力

　　出题角度：是否构成不可抗力的判断，以及遭受不可抗力方的通知义务和证明义务。

　　(二)强制继续履行

　　出题角度：强制继续履行救济方式受限制的几种情形。

　　(三)赔偿损失

　　出题角度：

　　1.完全赔偿规则的适用。

　　2.可预见规则的适用。

　　3.减损规则的适用。

　　(四)违约金

　　出题角度：

　　1.违约金的调整(补偿性与惩罚性)。

　　2.违约金与赔偿损失能否并用。

　　(五)定金

　　出题角度：定金的效力，定金与违约金、赔偿损失能否并用。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)免责事由

　　约定免责事由属于当事人意思自治范畴。但约定免责，不得违反《合同法》第53条的规定。法定的免责事由，最主 要的是不可抗力。

　　1.不可抗力

　　(1)关于不可抗力免责的规定

　　《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任， 但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

　　具体说，不可抗力导致合同全部不能履行的，全部免责；导致合同部分不能履行的，就该部分不能履行免责；导致合 同不能如期履行的，就迟延免责。

　　(2)不可抗力的概念

　　不可抗力是当事人既不能预见，又不能避免，并且不能克服的客观情况(“同时三不能”)，是当事人不可抗拒的外 来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如火灾、水灾、旱灾、风灾、地震等自然灾害，可能构成不可 抗力。另外，政策的颁布等社会事件，也可能构成不可抗力。因为政策往往根据当时的政治、经济形势颁布，对合同当事人来 讲，通常是不可预见的。

　　(3)通知义务和证明责任

　　《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成 的损失，并应当在合理期限内提供证明”。

　　2.其他法定免责情形

　　因合同的违反不可归责于违约人，而免责其违约责任的情形，除不可抗力之外，另有其他情形。如《合同法》第30 2条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡 是旅客故意、重大过失造成的除外”。

　　第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可 抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。

　　(二)承担违约责任的方式

　　1.继续履行

　　(1)继续履行的含义

　　继续履行，也称实际履行、强制实际履行，是债务人未履行合同或履行合同不符合约定时，债权人请求法律强制其按 合同的约定，继续履行合同义务。

　　(2)继续履行的限制

　　《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行 ，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三 )债权人在合理期限内未要求履行。”

　　从法律规定我们可以看出，继续履行的限制主要有：

　　①法律不能

　　法律上不能履行主要有以下几种情况：

　　第一，特定的标的物已被他人取得所有权。如卖方一物双卖，并已将标的物交付给买受人甲，实现了所有权的转移， 此时买受人乙要求继续履行合同，即属法律上不能。

　　第二，强制实际履行侵害债务人的人身自由。当继续履行涉及当事人的人身自由时，如雇佣合同、演出合同、科研合 同、绘画合同等，不能强制其实际履行。

　　第三，债务人破产。当债务人进入破产程序，若强制债务人实际履行某一债务，则等于使这一债权优先，这对其他债 权人不公平。

　　第四，债务为自然债务。如超过诉讼时效，债务人的债务转化为自然债务。而自然债务不能强制执行的。

　　第五，实践合同债务。对于实践合同债务，一方要求强制实际履行的要求不能支持。因为实践合同通常是无偿合同， 法律给无偿付出的一方以反悔权，这种反悔权是通过不交付标的物或不履行合同约定的其他义务体现的。在交付标的物或履行 合同约定的其他义务之前，实践合同约定的义务，还没有发生履行效力，因此不能强制实际履行。否则，就等于否定了法律赋 予当事人的反悔权。

　　②事实不能

　　事实不能主要是基于自然法则的不能。比如一幅古画(特定物)已经被火烧成灰烬或已经丢失，强制实际履行在事实 上不能。

　　打个比喻：“上九天擒龙；入丛林杀虎”——前者属于事实不能；后者属于法律不能。

　　③债务的标的不适于强制履行

　　例如：履行期限长而且要求法院工作人员亲临现场的合同，不符合效率原则，故属于不适于强制实际履行的合同。

　　④继续履行费用不合理地过高

　　如果有数种方法可供选择，以弥补被违约人的损失，而其中继续履行成本最大，此时不宜采取继续履行的方法。如标 的物为常见的种类物，一般无需采用实际履行的救济。

　　⑤债权人在合理的时间内没有要求履行

　　如甲购买果园主乙10吨苹果，但提出实际履行的要求时，季节已过。此时再提实际履行要求便不合理，不应给予支 持。注意不能把“合理的时间”理解为诉讼时效。

　　2.修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬

　　《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者 约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担 修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。"上述规定有递进关系：首先，按约定确定承担违约责任的形式； 第二，按《合同法》第61条规定补缺；第三，由受害人在诸种违约责任形式中选择。

　　3.赔偿损失

　　《合同法》第113条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失 赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应 当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益 保护法》的规定承担赔偿责任。"

　　(1)完全赔偿规则

　　赔偿损失，实行完全赔偿规则，不仅要赔偿被违约人因对方违约而导致的现有财产的减少，还要赔偿——被违约人因 对方违约造成的可得利益的损失。可得利益损失，又称消极损害或预期利益损失。

　　(2)可预见规则

　　是指赔偿范围仅限于，违约一方在订立合同时已经预见或可能合理预见到的违约所造成的损失。这主要用来约束可得 利益赔偿的范围。

　　其一，预见的主体，是违约人，不是被违约人。

　　其二，预见的时间，是在合同订立时，不是在违约时。

　　其三，可预见规则只适用于过失违约，不适用于故意违约。

　　(3)“损益相抵”规则

　　所谓损益相抵，是指违约人因违约的赔偿额应当减去被违约人因违约而减少的支出或获得的利益。

　　(4)减损规则

　　《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使 损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”这是因为被违约人没有 履行减损义务而致损失扩大，扩大的这一部分，本来是可以避免的，与另一方违约无直接因果关系，故受损害方无权要求赔偿 。

　　履行减损义务有时需要支出费用。如果费用的支出是合理与必要的，那么，不管是否起到了减损的效果，费用都应当 由违约人承担。

　　4.支付违约金

　　《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以 约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金 的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

　　(1)违约金的种类

　　根据违约金的性质和适用，可以有不同分类。

　　①不履行合同的违约金。

　　不履行合同的违约金，是指当事人约定的在不履行债务时应当支付的违约金。当合同部分未履行时，按未履行的部分 计算。

　　②逾期履行的违约金。

　　逾期履行的违约金，是当事人迟延履行债务(已经履行但是晚了)应给付的违约金，一般是按迟延的时间计算的违约 金。

　　逾期履行也是履行，因此，不履行违约金与逾期履行违约金不能并用。

　　③瑕疵履行的违约金。

　　瑕疵履行的违约金，是指当事人履行的质量不符合要求而依约定应支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行 并用，因为被违约人接受了履行，并从违约金中得到了损失的补偿。

　　(2)违约金的调整

　　虽然违约金一经约定便具有法律效力，任何一方不得单方更改。但是，根据《合同法》第114条，当违约金不足以 弥补损失，被违约人有权要求人民法院或者仲裁机构调高违约金；当违约金过分高于实际损失时，违约人可要求人民法院或者 仲裁机构适当降低违约金。这样就赋予了法院、仲裁机构干预合同的权利，这一方面旨在防止被违约人不能得到充分救济，另 一方面，也防止过高的违约金可能给违约方带来的不公。不过需要注意，法院、仲裁机构必须在当事人的申请之下才能调整违 约金，而不能主动调整。

　　(3)违约金对赔偿规则的适用

　　违约金是预定的赔偿金，因此，关于赔偿金的完全赔偿规则、损益相抵规则、可预见规则和减损规则等，均适用于违 约金。

　　5.定金

　　定金是为了保证合同的履行，由当事人一方与订立合同时先行给付另一方的货币。《合同法》第115条规定：“当 事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或 者收回。给付定金的方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 "因此，定金也可被用于承担违约责任，而且，定金具有双面性，即一经约定并交付，对于债权人、债务人双方均同等适用。

　　《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定 金条款”。这是因为定金具有预交的违约金的性质，若与违约金并用，使违约人同时承担两种性质相同的违约责任，会产生不 公平的后果。因此不能并用，而由被违约人择其一。

　　不过，当定金不足以弥补被违约方的损失，而合同并未约定其他救济方式时，被违约方还可要求赔偿未得到弥补的损 失，以实现对被违约方的充分救济。

　　三、练习指导

　　8-2

　　甲银行借给乙公司500万元用于设备改造。乙公司拿到钱之后，积极进行并完成了设备改造。乙公司原打算用新设 备生产产品，以产品价款偿还借贷。但突遇一场百年不遇的洪水，使设备毁损。

　　解析：乙公司不能以不可抗力要求免责。金钱债务不发生履行不能的问题。乙公司如果迟延还款，也不免除迟延还款 的利息，因利息是对价，不可抗力不排除对价。

　　8-3

　　甲向乙收购1000吨红富士苹果，预先支付了价款160万元，约定3日内由乙运送到甲所在地车站，如质量不合 格，乙方要承担价款20%的违约金。乙委托丙运输公司按期将苹果运送到目的地，甲发现苹果不符合约定的要求，遂拒绝受 领，20日后，甲通知乙方违约，要求乙承担违约责任，并支付给车站保管费1万元。乙方来到车站发现，苹果已基本全部烂 掉，无法再销售出去，拒绝了甲方的请求。

　　解析：该案中，乙违约在先，但是甲方负有及时通知乙方违约事实并采取补救措施的义务，由于甲方未尽该义务，导 致损失扩大，就该扩大部分(包括苹果的实际价值和1万元保管费)由甲方自行承担。乙方只需承担价款20%的违约金即可 。

　　8-4

　　甲一直租着乙的一栋房屋，后欲将该房屋买下，乙同意，1月1日二人约定：一星期后办理过户手续，并约定：哪方 不履行，给付对方标的额10%的不履行违约金。1月5日，乙通知甲：他改变了主意，该房只租不卖，同时愿意卖给甲一栋

　　解析：当一方当事人违约时，另一方当事人有选择是否要求继续履行的权利，但是违约方本身没有该选择权。所以乙 的主张不能成立。然而，当法院判决继续履行合同(办理完过户手续)后，甲便不能再要求不履行违约金，但是甲可以就迟延 履行要求乙赔偿损失。在该案中，由于甲早已占有该房屋，乙的迟延履行仅限于迟延办理过户手续，并不会给甲带来多少实际 损失，所以赔偿的数额不会很大。

　　8-5

　　A公司与B公司签订买卖合同，由A公司卖给B公司一套价款为200万元的设备，B公司按照约定给了A公司10 万元定金。双方当事人在合同中还约定，任何一方不履行合同都要给付对方15万元违约金。如果A公司不履行合同，B公司 是要求其支付违约金呢，还是要求使用定金罚则？如果B公司撕毁合同，A公司又当如何？

　　解析：如果A公司不履行合同，B公司应当选择适用违约金，因为违约金的金额是15万元。

　　如果选择适用定金罚则，A公司双倍返还定金20万元，其中10万元原先是B公司自己的，B公司只得到10万元 的补偿。B公司选择违约金，不影响其向A公司要求返还交付的10万元定金。A公司不返还，则构成不当得利。

　　如果B公司撕毁合同，A公司也应当选择适用违约金，因为违约金有15万元。如果选择定金罚则，其只能没收B公 司交付的10万元定金。A公司选择适用违约金，但应当返还已收的10万元定金。A公司依主动债权与被动债权相抵销，即 实际上不需要返还10万元定金，B公司实际再向A公司交付5万元，等于向A公司交付15万元的违约金。