保护未注册商标：法律当有所为有所不为

http://www.sina.com.cn 2005年08月30日09:26 检察日报

　　背景案例：“小肥羊”是内蒙古小肥羊餐饮公司使用在餐饮服务上的标志，在餐饮业尤其是火锅业有一定的知名度，因种种原因没有注册为商标。2003年4月8日内蒙古小肥羊餐饮公司发现被告北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司存在销售被告华程科贸公司的产品“小肥羊火锅汤料”的行为遂向法院提起侵权诉讼。最终法院依据反不正当竞争法判决华程科贸公司立即停止不正当竞争公开道歉赔偿“小肥羊”经济损失等共计15万元。此案例被评为2004年十大典型知识产权侵权案件之一。

　　商标未注册就不受保护吗？

　　我国注册商标数量已达190万件，近几年来，每年的注册量已超过美国而居世界首位，但相对于大量的未注册商标来说，这个数量仍是少数。大量的商标未注册，或者是由于经营者的法律意识淡薄疏于注册所致，或者是由于某种原因尚未获得注册，或者是由于竞争者的恶意阻止而被拖延注册。有的未注册商标在这段时间已相当有名，却被大量恶意仿冒，商标所有人却起诉无门。我国商标法的主要内容是围绕注册商标而规定的，商标法的基本宗旨是保护商标专用权，而商标只有获准注册才能享有商标专用权。因此，给人的印象是商标法是保护注册商标的，而未注册商标不受保护。其实这种认识是错误的。商标是任何能够将自然人、法人或其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。注册商标要求具有显著性，便于识别。未注册商标在具备上述要求的情况下，同样具备以下功能：一是该商标由于经营者的使用，成为其产品或服务质量的体现，在它的上面同样凝结着使用者的智慧、心血和财产投入，成为其商誉的载体；二是同样具备了区别商品或服务来源的功能，消费者透过商标区分相同或类似的商品的不同来源，也透过商标识别出使用相同商标的商品和服务出自同一来源。如果这样的商标仅仅因为未经过注册，就拒之于法律保护的大门之外，他人就可以随意地使用、仿冒和抢注，无偿地使用他人的商誉，窃取他人的无形资产，对于经营者来说失之公平，对于消费者来说无法判断商品或服务的来源，将最终导致市场秩序的混乱，公平、有序的市场环境就无从谈起。

　　国内外法律均对未注册商标实行一定的保护

　　我国《商标法》通过几次修改，已逐步地加强了对未注册商标的保护，体现在以下几个方面：一是对于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，可以撤销该商标的注册；二是在相同或相类似的商品上复制、摹仿或者翻译未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。上述规定限于有一定影响的商标或驰名商标，而不涉及除此之外的普通未注册商标，对于注册的驰名商标的保护限于相同或类似商品，并没有跨类保护。除《商标法》的规定外，《反不正当竞争法》对于未注册商标也有相关规定，即该法第五条第二项：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，为不正当竞争行为。而该法同条第一项规定：假冒他人的注册商标属于不正当竞争行为，这一规定容易使人认为只有仿冒注册商标才构成不正当竞争，而仿冒未注册商标则不构成不正当竞争。因此，有的学者为解决这一问题，认为知名商品特有的名称、装潢应当与未注册商标等同起来。在国际上，未注册商标也受到保护，其中规定的最直接、最全面的是德国。德国《商标法》明文规定了对未注册商标的直接保护，该法第四条规定了商标保护产生的三种途径：（1）注册；（2）在商业交往中的使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认；（3）若是《巴黎公约》第六条所指的驰名商标，则自动获得该法的保护。其中的第二种情形即指未注册商标。该法第十二条又规定：未注册但已取得声誉的商标，可以对抗注册商标，另外，未注册商品还可以通过《反不正当竞争法》和民法上诚实信用原则来获得法律上的保护。其他大陆法系国家大多通过《反不正当竞争法》或类似的法律来保护未注册商标，补充商标法无法涵盖的部分，因此《反不正当竞争法》又被称为“不管法”，起着对知识产权的补充保护或兜底保护的作用，例如日本、韩国等。多数的英美法系国家实行先使用原则，当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或类似商品时，先使用者将获得注册，这不同于大陆法系国家采用的先申请原则。这是英美法系国家在制定法上提供的对未注册商标的一种保护。事实上，除此之外，英美法系国家主要通过普通法对未注册商标进行保护——提起仿冒之诉进行的。

　　并非所有未注册商标都可以获得保护

　　是否所有的未注册商标都可以获得保护呢？未注册商标要想获得保护应具备以下条件，首先，未注册商标不属于商标法所禁止使用的标志（《商标法》第十条、第十一条、第十二条）；其次，未注册商标符合商标的构成要素，具有显著性、便于识别；再次，未注册商标应当具有一定的影响，即在消费者当中有一定的知名度，因为一方面未有知名度的商标他人一般不会使用，另一方面，一般不会给消费者带来混淆。因此在防止抢注时，应贯彻这一点。在防止他人冒用时，即他人并未将该未注册商标用来抢注，而是也作为未注册商标使用，亦应贯彻之。我国《商标法》实行商标专用权制度，在第三十一条当中对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护，这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。在商标法上，由于商标并未注册，商标所有人不享有商标法上的商标专用权，因此，他人抢注未注册商标时，法律仅规定了不予注册，如果已经注册可以适用撤销程序予以撤销。对于未注册的驰名商标来说，对恶意抢注的行为申请撤销不受五年期限的限制。不予注册或者予以撤销后，则不得再使用，实质上是要求停止侵害行为。法律没有规定可以要求使用者承担赔偿责任，这是侵犯未注册商标权与侵犯注册商标的重要区别，例如，对于已注册的驰名商标来说，他人在同类或者类似的商品上使用行为，要被禁止并承担赔偿责任，而且在不相同或者不相类似的商品上的使用行为，也要被禁止并承担赔偿责任。未注册的驰名商标虽然不能适用损害赔偿的救济手段，但使用者因使用行为搭了便车，获得利益，适用不当得利的返还是可以的（《版权法》上已有类似规定）。（作者为中国政法大学教师）

　　作者：崔平

　　（来源：检察日报）