担保法重点知识系列讲解

　　-名师讲座-

　　□中国政法大学隋彭生教授

　　第四部分 质权

　　一、主要考点提示

　　(一)动产质权的成立

　　出题角度：出质人违反交付义务的后果。

　　(二)对出质行为的处分权要求

　　出题角度：第三人善意取得的条件。

　　(三)转质押

　　出题角度：转质押的成立要件、担保范围、与原质权的效力关系。

　　(四)动产质权的外部效力

　　出题角度：质权与抵押权并存时，二者的效力次序的确定。

　　(五)权利质押合同的生效要件。

　　出题角度：交付凭证生效、登记生效、记载生效的情形；以及背书对票据、债券出质的法律意义。

　　(六)对处分已出质权利的限制

　　出题角度：质权人再转让或者质押票据、债券、存款单、仓单、提单的行为的效力。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)动产质权

　　1.动产质权的设立

　　(1)质物的特定性

　　物权的标的物必须是特定物(包括已特定化的种类物)，动产质权也不例外。而金钱作为种类物，且具有“所有与占 有同一”的特性，故原则上不能设定质权。但如果采取特别手段使之特定化，则金钱也可质押。“担保法解释”第85条规定 ：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时 ，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　(2)“流质条款”的禁止

　　《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权 转移为质权人所有”。不过，该约定的无效，不影响质押合同其他部分内容的效力。禁止“流质条款”，旨在保护抵押人的利 益。

　　注意：“流质条款”产生于质押设定行为之时或债务清偿前。债务履行期届至而质权人未受清偿，出质人和质权人可 以约定以质物折价，将所有权让渡给质权人。

　　(3)质物的交付

　　①交付的意义及违反交付义务的后果。

　　《担保法》第64条第2款规定：质押合同自质物移交于质权人占有时生效。因此，质押合同为实践性合同，以交付 质物占有为合同生效要件。而且，交付占有(公示)时完成质权公示的要求，质权亦自此时成立。“担保法解释”第86条规 定：债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任 。

　　②代为占有的意义。

　　“担保法解释”第87条第1款规定：出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后 ，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。

　　③间接占有的交付。

　　间接占有的财产也可以出质。“担保法解释”第88条规定：出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知 送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

　　④交付财产与约定财产不一致的处理。

　　基于质押合同的实践性，“担保法解释”第89条规定：质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与 实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

　　(4)质权的善意取得

　　“担保法解释”第84条规定：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行 使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

　　(5)转质押的成立

　　转质押，是指质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，以其所占有的质物为第三人设定质权的行为。“担保法解 释"第94条规定：质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应 当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间， 未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿 责任。转质押主要涉及以下问题：

　　①处分权。

　　转质押是以他人财产出质的行为，故需要取得原出质人的同意，否则转质行为无效。应当将转质与第三人善意取得质 权的情形相区别。

　　②转质权担保的范围。

　　有效的转质押所担保的债权，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。

　　③转质权与原质权的效力关系。

　　转质权的效力优于原质权。

　　2.动产质权的效力

　　(1)孳息收取权

　　《担保法》第68条规定：质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵 收取孳息的费用。

　　注意：在债务履行期届满前，质权人并非取得孳息的所有权，而是取得对孳息的质权或者占有。故债务履行期届满时 ，债务人履行债务的或者出质人提前清偿债务的，质权人应将质物(包括孳息)返还。如果债务履行期届满质权人未受清偿的 ，可以与出质人协议以质物(包括孳息)折价、也可以依法拍卖、变卖包括孳息在内的质物。

　　(2)权利的实现次序

　　“担保法解释”第79条第1款规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。而未 登记的抵押权，因未公示，故不具有对抗第三人的效力，故占有质物的质权可优先于抵押权人受偿。

　　(二)权利质权

　　1.权利质权的标的

　　并非一切民事权利都可质押，只有所有权以外的具有可让与性的财产权利，才可作为权利质押的标的。

　　《担保法》第75条规定：下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(二)依法 可以转让的股份、股票；(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(四)依法可以质押的其他权利。

　　“担保法解释”第97条规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条 第(四)项的规定处理。

　　2.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质

　　(1)权利质押合同的生效要件

　　这几种可质押的标的物，具有一个共同特征，就是财产权利与法定统一格式的书面形式紧密结合，权利的行使离不开 对权利凭证的持有。因此，一般通过交付权利凭证来实现对质权的公示。故《担保法》第76条规定：以汇票、支票、本票、 债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　(2)背书公示与质权的对抗力

　　对于有价证券的出质，须按法律规定的形式完成背书公示，才能使出质行为具有对抗第三人的效力。而仅交付权利凭 证，并不具有对抗第三人的效力。所以“担保法解释”第98条规定：以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记 载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。第99条规定：以公司债券出质的，出质人与质权人没 有背书记载“质押”字样，以债券出质对抗公司和第三人的，人民法院不予支持。

　　(3)禁止质权人无权处分

　　“担保法解释”第101条规定：以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

　　(4)质权的实现方式

　　《担保法》第77条规定：以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票 、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提 货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　“担保法解释”第102条规定：以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的 ，其兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

　　3.股份有限公司的股份出质

　　股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，但发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让，公司 董事、监事、经理所持有的本公司股份在任期内不得转让。注意：不能转让的股份，也不能作为质押的标的。

　　(1)股份质押合同的生效要件

　　①登记生效。

　　“担保法解释”第103条第2款规定：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登 记之日起生效。

　　②记载生效。

　　“担保法解释”第103条第3款规定：以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生 效。

　　(2)出质人转让股票的限制

　　《担保法》第78条第2款规定：股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股 票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　4.有限责任公司的股份出质

　　(1)质押合同的记载生效

　　《担保法》第78条第3款后段规定：质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　(2)其他股东对出质的限制

　　因股份出质，最终可能导致转让的法律效果，故《担保法》第78条第3款中规定：以有限责任公司的股份出质的， 适用公司法股份转让的有关规定。

　　《公司法》第35条规定：股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必 须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意 转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

　　据此我们可以归纳出两点：

　　①当股东之间设质时，只需将股份出质记载于股东名册即可，此外无特别要求。

　　②股东以自己的股份向股东以外的债权人设质时，须经全体股东过半数的同意。设质后，出质人届期不履行债务时， 债权人以该股份出卖所得价款优先受偿。其他股东对出卖的股份有优先购买权。

　　5.以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质

　　《担保法》第79条规定：以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当 订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　三、练习指导

　　4-1

　　1998年10月5日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年10月8日将一头受胎的 母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。问：下列选项中哪些是正确的？

　　A.质押合同生效时间为1998年10月5日

　　B.质押合同生效时间为1998年10月8日

　　C.小牛应归乙所有

　　D.小牛应归甲所有，但可作为质权的标的

　　解析：应选BD。(1)质押合同不是签订时生效，而是交付质物时生效。因此排除A选择B。(2)小牛随母亲( 原物)归甲所有，如果母牛的价值不足1000元，乙有权将小牛作为质物。

　　4-2

　　甲借用朋友乙的自行车数月。期间，甲因急需用钱，向同事丙借200元，并就自行车设定质押，但丙不知此自行车 非甲所有。后甲逾期未偿还债务，丙即变卖该自行车实现债权。问：下列哪些表述是正确的？

　　A.因丙不知甲无处分权，故适用善意取得，质权成立

　　B.因甲对自行车无处分权，且质权不适用善意取得，故该质权不成立

　　C.甲、丙应共同赔偿乙的损失

　　D.应由甲单独赔偿乙的损失

　　解析：应选AD。“担保法解释"第84条规定：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无 处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

　　4-3

　　周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？

　　A.质押合同成立但不生效

　　B.质押合同不成立

　　C.质押合同生效，但不具有对抗效力

　　D.质押合同生效且具有对抗效力

　　解析：应选C。以公司债券出质的，出质人与质权人应当背书记载"质押"字样，否则不能以债券出质对抗公司和第 三人。

　　第五部分 留置权

　　一、主要考点提示

　　(一)留置权的取得

　　出题角度：取得诸要件的判断，及留置权善意取得的要件。

　　(二)留置权的对内效力

　　出题角度：宽展期的法律意义。

　　(三)留置权的对外效力

　　出题角度：留置权与抵押权竞合时的效力次序。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)留置权的法定性

　　留置权担保的债权具有法定性，只有法律规定的合同债权才可以适用留置权。

　　《担保法》第84条规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置 权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定。可以产生留置权的合同还有《合同法》规定的行纪合同、仓储合同(见 《合同法》第395条、第422条)。

　　(二)留置权的善意取得

　　“担保法解释”第108条规定：债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可 以按照担保法第82条的规定行使留置权。

　　(三)留置权的范围

　　1.从物

　　根据“担保法解释”第91、114条规定：留置权的效力及于留置物的从物。但是，从物未随同留置物移交留置权 人占有的，留置权的效力不及于从物。

　　2.代位物

　　根据“担保法解释”第80、114条规定：在留置物灭失、毁损或者被征用的情况下，留置权人可以就该留置物的 保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。留置物灭失、毁损或者被征用的情况下，留置权所担保的债权未届清偿期的，留置权人 可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

　　(四)留置权人的权利

　　1.占有权。

　　在债权获全部清偿前，债权人有权继续占有标的物，直至全部清偿。注意：《担保法》第85条规定：留置的财产为 可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。“担保法解释”第110条规定：留置权人在债权未受全部清偿前，留置物 为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

　　2.孳息收取权。

　　孳息收取权之实质，是孳息留置权。

　　3.变价权和优先受偿权。

　　注意：须经过宽展期(2个月以上)仍未能履行债务，才能变价处理留置物；而非债务履行期一满，即可将标的物变 价。变价共有折价、拍卖、变卖三种方式。

　　(五)留置权的对外效力

　　1.物上请求权

　　“担保法解释”第114条、第87条第2款规定：因不可归责于留置权人的事由而丧失对留置物的占有，留置权人 可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还留置物。

　　2.留置权与抵押权的竞合

　　“担保法解释”第79条第2款规定：同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　三、练习指导

　　5-1

　　甲欠乙1万元，甲在外买了6块钢板。运输工人张某将6块钢板误送至乙处，乙照单全收，甲索还，乙主张留置权， 提出甲不还1万元钱的欠款，则不交出钢板。

　　解析：此案中，乙的债权与6块钢板没有牵连关系，留置权不能成立。乙的行为是非法扣留。

　　5-2

　　甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间， 将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？

　　A.乙优先于丙受偿

　　B.丙优先于丁受偿

　　C.丁优先于乙受偿

　　D.丙优先于乙受偿

　　解析：应选AC。(1)乙的抵押权优先质权。(2)丙的留置权优先于抵押权。第六部分 定金

　　一、主要考点提示

　　(一)定金的效力

　　出题角度：部分不履行时定金的适用。立约定金、成约定金、解约定金的产生。定金与违约金、赔偿金的适用关系。

　　(二)定金合同的成立

　　出题角度：定金的交付的法律意义、数额上限。

　　(三)定金罚则的免除

　　出题角度：不可抗力、意外事件不适用定金罚则。"商品房买卖合同解释"第4条规定的情形。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)定金只针对不履行合同适用

　　定金罚则只能针对债务人不履行(包括履行不能和拒绝履行)这种违约形态适用。而不能适用于迟延履行、瑕疵履行 。

　　当违约致使合同目的不能实现时，合同归于解除，合同履行效力消灭，法律效果等于不履行，故此种情况下也可适用 定金罚则，因此“担保法解释”第120条第1款规定：当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现， 可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这并非是对“定金罚则适用于不履行原则”的动摇。

　　不履行包括完全不履行与部分不履行。对部分不履行的，亦可适用定金罚则。“担保法解释“”第120条第2款规 定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　(二)定金罚则与违约金和赔偿金的适用关系

　　定金具有预交违约金的性质，而违约金是预定的赔偿金。合并适用定金与违约金会产生不公平的后果，因此《合同法 》第116条规定：当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　定金与赔偿金可以合并适用。适用的规则是：适用定金罚则仍不能弥补损失的，再适用赔偿金。

　　(三)立约定金

　　“担保法解释”第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的 ，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。定金在这一情形下被认为具有“立约定金”性质 。

　　(四)成约定金

　　成约定金的不交付，主合同不成立或者生效。不过在主合同已经履行的情形下允许有例外。“担保法解释”第116 条规定：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履 行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　(五)解约定金

　　“担保法解释”第117条规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同 ，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规 定。

　　(六)定金的实践性

　　《担保法》规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。据此，定金合同应为实践合同。基于定金的实践性，"担保 法解释"第119条规定：实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接 受定金的，定金合同不生效。

　　(七)定金的数额上限

　　《担保法》第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。此属强行性规定，当事人 必须遵守。“担保法解释”第121条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予 支持。如果当事人对定金的约定大于法定的比例，超过部分应为无效。对该超出部分，可以按预付款处理。

　　(八)定金罚则的免除

　　1.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，免除适用定金罚则。

　　“担保法解释”第122条前半段规定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

　　2.因第三人的过错致使主合同不能履行的，不能免除适用定金罚则。

　　"担保法解释”第122条前半段规定：因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受 定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。在此情形下，之所以让债务人承受定金罚则，是因为债务人可就此损失向第 三人追偿，故不会发生不公平的结果。

　　3.“商品房买卖合同解释”第4条的规定。

　　该条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一 方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同 未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

　　三、练习指导

　　6-1

　　甲方(出卖人)收了乙方(买受人)10万元定金，甲方应当分10批发货(种类物)，标的额为100万元。甲方 发货5批，余下5批无货可供，乙方接受5批后，要求适用定金罚则。请问，适用定金罚则后，乙方应当给付甲方多少货款。

　　解析：甲方发货5批，应当双倍返还10万元定金。此10万元中，实际上有乙方的5万元。乙方还有5万元定金滞 留在甲方，可以折抵价款。5批货款为50万元，因此乙方应当再支付45万元货款。

　　6-2

　　甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明为“ 收到甲订金1000元”。3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的 ？

　　A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失

　　B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失

　　C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失

　　D.甲有权要求乙承担违约责任

　　解析：当事人约定的是订金，不具有定金的效力，应当选择B。

　　6-3

　　黄小姐与房产公司签订了一份买卖商品房的认购书，其中签订有立约定金条款，后房产公司依约通知黄小姐签订正式 商品房买卖合同，但因为双方对面积确认是按套内建筑面积还是套内使用面积计算上相持不下(认购书中只笼统地约定建筑面 积约150平方米)，最终未达成商品房买卖合同，问：定金应当如何处理？

　　解析：房产公司应返还定金。因为在本案中，商品房买卖合同未能订立是因为正常的讨价还价，对双方而言均为正当 ，故属于“商品房买卖合同解释”第4条规定的“因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立”，所以房地 产公司应当将定金返还黄小姐，而非双倍返还。

　　第七部分 其他重要问题

　　一、主要考点提示

　　(一)物的担保与保证

　　出题角度：放弃债务人提供的物的担保，对保证人的影响。

　　(二)债务人提供的物的担保和他人提供的物的担保

　　出题角度：放弃债务人提供的担保，对其他担保人的影响。

　　(三)诉讼当事人的确定

　　出题角度：分支机构提供保证、一般保证、连带保证、行使担保物权、多个担保间纠纷之诉讼中，诉讼当事人的确定 。

　　(四)诉讼管辖

　　出题角度：具体判断管辖法院。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)同一债务的多个担保

　　1.物的担保与保证

　　《担保法》第38条第3款规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损 、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

　　当债务人自己是物的担保人，债权人放弃权利时，保证人在债权人放弃范围内减轻或者免除保证责任。

　　2.债务人提供的担保和他人提供的物的担保

　　“担保法解释”第123条规定：同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保 人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任，第75条第1款规定：同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提 供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。这样规定旨在督促债权人直接实现债务 人提供的担保。

　　(二)诉讼当事人的确定

　　1.企业法人的分支机构提供保证

　　“担保法解释”第124条规定：企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该 企业法人作为共同被告参加诉讼。但是

　　2.一般保证

　　“担保法解释”第125条规定：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保 证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保 证责任。

　　3.连带保证

　　“担保法解释”第126条规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务 人和保证人作为共同被告提起诉讼。

　　4.行使担保物权之诉讼

　　“担保法解释”第128条第1款规定：债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告 参加诉讼。

　　5.多个担保间纠纷之诉讼

　　“担保法解释”第128条第2款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与 保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　(三)诉讼管辖

　　“担保法解释”第129条规定：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承 担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖 的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　(四)担保人的诉权之保障

　　“担保法解释”第130条规定：在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人 所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。

　　三、练习指导

　　7-1

　　下列观点正确的是：

　　A.连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起 诉讼。

　　B.债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　C.同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为 共同被告参加诉讼。

　　D.主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠 纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主 合同确定案件管辖。

　　解析：应当选择ABCD。(完)