渎职犯罪认定损失结果应以立案前为准

　　认定物质性损失以什么时间为准

　　有特定的“重大损失”这一危害结果是渎职罪的客观要件。当前对渎职犯罪损失结果的确定以什么时间为准主要有三种不同的观点：第一种观点认为，应为侦查机关立案侦查前，即案发后，行为人确实无法挽回的那部分经济损失达到了“遭受重大损失”标准，就应立案。第二种观点认为，行为人的行为造成了危害结果后，只有在采取了一切手段，包括司法

手段，仍无法挽回的经济损失达到“遭受重大损失”的标准，才能认定有犯罪结果。第三种观点认为，在案件起诉后，法庭开庭审理前，由行为人所造成的经济损失仍未挽回、且数额巨大的，可认定为“遭受重大损失”，应认定为犯罪。笔者同意第一种观点，理由是：

　　1．符合司法实践的要求。

　　首先，从立案侦查的环节看，只有把行为人无法挽回的直接经济损失作为立案依据，侦查部门才能依法开展侦查工作，否则侦查部门和侦查人员将无法判断是否有“重大损失”的结果发生。如果检察院立案侦查后追回了损失，那么按照第二种、第三种观点，检察院必须撤案，因为没有造成重大损失，这必然造成立案与追赃的两难命题，不利于侦查工作的开展。其次，从审查起诉和出庭公诉的环节看，也必须将行为人无法挽回的经济损失作为定案的依据，起诉部门和公诉人才能审查具体案件是否构成犯罪以及犯罪情节的轻重。最后，从审判环节看，只有将行为人无法挽回的经济损失作为定罪的标准，才能准确地适用法律。

　　2．符合罪责自负原则。

　　我国刑法规定某种行为如果给社会造成危害并达到一定的严重程度，就必须用刑罚对行为人进行制裁，这就是罪责自负。第二种、第三种观点，则把国家运用行政或法律的手段挽回的经济损失，冲抵了违法犯罪行为所造成的危害结果，即以国家行为掩盖了犯罪行为人的罪责。这在客观上违背了刑法中罪责自负的原则。行为人既然实施了危害社会的行为，就要对自己的行为承担法律责任，这种责任不能由别人承担，更不能由司法机关或行政执法机关来承担或替代。综上所述，笔者认为司法实践中对确定经济损失的认定时间应以检察机关依法立案时为准，计算行为人所造成的经济损失。对其数额的认定，应以由行为人行为造成的、至立案时行为人确实无法挽回的经济损失为准。立案前行为人挽回的损失应当折抵其所造成的直接经济损失，立案后行为人挽回的经济损失不宜折抵其行为所造成的直接经济损失，只宜作为从轻量刑的情节来考虑。

　　债权是否作为灭失性损失要注意两种情况

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。”由于实际情况相当复杂，笔者认为以下两方面值得注意：1．企业被吊销营业执照。笔者认为应当对企业被吊销营业执照的原因进行调查分析，对停业后企业资产的处置情况进行调查分析，确已不复存在的或严重亏损、没有履约能力的，可以认定财产损失。2．法院中止执行。法院如果中止执行，其债权得不到清偿，一般可以认定财产已损失。但法院中止执行的情况比较复杂，不能一概以财产损失论。目前中止执行大致有下列情况：（1）被执行主体尚在，但无财产可供执行；（2）被执行人下落不明；（3）法院已受理该企业破产案件；（4）第三人对债务人提起诉讼，对执行标的物提出权属要求的，等等。第一种情况，经侦查机关侦查确无财产的，可以认定损失；第二种情况，被执行人下落不明的需经过侦查确认无财产存在，无资产可供抵偿，致使债权人得不到清偿的，可认定损失；第三种情况，可按上述破产案件财产处理情况认定；第四种情况，执行标的物确系第三人的，可认定财产无法追回，损失已经造成。（作者单位：浙江省富阳市检察院）

　　作者：沈欢芝 章明

　　（来源：检察日报）