立法扫除垃圾短信

　　中国手机用户已达2.5亿，每天发送3亿条短信，其中包括大量垃圾短信

　　□陈柏安陈柏新

　　据统计，中国手机用户数量已达到2.5亿，平均每天有超过3亿条短信在用户的拇指之间传送。手机短信已经成为 国人一种非常重要的通讯与娱乐工具，然而我们在享受拇指间

便捷的同时不得不随时面对垃圾短信的骚扰，短信立法已经成为 热点问题。

　　垃圾短信

　　垃圾短信的定义：笔者认为所谓垃圾短信是指未经接受者同意的包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报 复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。一般认为垃圾短信分为以下三类：1、具有违 法犯罪信息内容的短信，如办假证、卖枪支等违法信息；2、未经接受者同意的发布的具有广告性质的信息，如某某公司通过 短信推销其新产品或服务；3、以具有骚扰、报复等性质的信息，如某人为报复某人恶意进行短信骚扰。

　　违法性

　　垃圾短信的违法性主要体现在以下几个方面：

　　1.未经接受者同意发布垃圾短信侵害了接受者的生活安宁权。所谓生活安宁权是指权利主体有权维护自己的生活安 静不受骚扰，实质就在于个人有权决定自己何时、何地以何种方式与外界沟通，个人有权享受自己的生活不被外界随意打扰， 而垃圾短信的发布未经接受者同意发布垃圾短信显然侵害了接受者的正常的生活秩序与状态。

　　2.垃圾短信侵害了接受者的通信自由与通信秘密。通信自由包括权利人进行通信的自由，也包括权利人有权拒绝接 受未经其同意的信息，但是就垃圾短信而言其接受者不能不接受，因此侵害了通信自由，而通信秘密指权利人有权保持其通信 内容、通信方式和通信地址等权利，目前很多垃圾短信的发布者通过窃取他们手机号码发布垃圾短信，因此侵犯了权利人的通 信秘密。

　　3.所有的垃圾短信除了具有上述违法性外，不同类型的垃圾短信都具有其不同的违法性，比如说第一类违反了刑法 、行政法规等法律；第二类违反了广告法、电信管理条例等法律；第三类违反了民法通则等相关法律，对于他们的法律责任应 根据其内容适应不同的法律责任。

　　检查及拦截的法律问题

　　有人认为应当由短信运营商即电信部门利用技术手段对漫天发布的垃圾短信实施检查与拦截，从而有利于打击垃圾信 息。但是笔者认为检查与拦截此类信息还缺乏法律依据。

　　首先，根据我国宪法及相关法律，公民享有通讯自由，任何人未经法律程序无权对他人的通讯信息加以检查，如果对 通信内容进行监控的要由公安、检察和国家安全机关，在履行一定程序后才能进行，如果短信运营商擅自对用户的短信进行监 控的话则有可能涉及侵犯用户的通信自由及通信秘密。

　　其次，垃圾短信难以界定，如果由短信运营商去界定每一条短信是否属于垃圾短信显然在现行的技术背景下不太可行 ，而且也不应短信运营商苛以太多的责任。

　　再次，短信用户与短信运营商之间的关系是平等主体之间的接受短信服务与提供服务的法律关系，如果短信运营商擅 自拦截用户发送的短消息，则有可能构成违约。在现行情况下，唯一可行的办法即短信运营商在与用户签订合同时，在合同中 约定当用户发送的短信涉嫌垃圾短信时，其有权拦截该短信，也就是说有权中止相应的短信服务。

　　恶意透支短信资费

　　垃圾短信很大部分都是由短信群发公司发送出去的，他们往往使用短信群发器在短时间内群发上万甚至几十万条短信 ，通过外省的手机卡号，利用省与省之间话费结算时间的空隙进行资费透支。因此待运营商反应过来透支金额已无法挽回了。

　　笔者认为这种恶意透支短信资费的行为当金额达到较大时有可能涉嫌诈骗罪，因为该种行为完全符合诈骗罪的构成要 件。

　　笔者认为对这种行为有刑事打击的必要性，因为这种行为具有严重的社会危害性，它既侵犯了短信运营公司的财产权 ，又扰乱了正常的电信管理秩序，而且也侵犯了公民的生活安宁权与通信自由。

　　垃圾短信广告的法律责任

　　虽然我们不能仅仅以广告法未明文规定短信广告这种形式来认为其违法，但是不影响追究其依据《广告法》所应承担 的法律责任：

　　如果短信广告公司发布具有违法犯罪信息内容的广告，比如说发布具有办假证、卖枪支等违法信息，就有可能受到行 政处罚甚至被依法追究刑事责任。

　　如果短信广告公司在未依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容的情况下，发布虚假广告，欺骗和误导 消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，短信广告的公司应承担明知或者应知广告虚假的法律责任 ，即与广告主承担连带责任。如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

　　如果短信广告公司发布短信广告构成垃圾广告，在这种情况下，短信发布者还应当承担发布垃圾短信的侵权民事法律 责任。

　　短信竞猜的法律问题

　　短信竞猜是个暴利行业，笔者在此对于短信竞猜活动的相关法律问题作一简单的分析。

　　1.短信竞猜活动涉嫌违反了我国《消费者权益保护法》，其以丰厚的奖品作为诱饵，但并未明确说明资费。这种短 信竞猜活动侵犯了消费者的知情权，其次短息竞猜隐瞒资费的真实情况，引诱消费者，非法赚取消费者的信息费，侵犯了消费 者的财产权；再次，短信竞猜的开奖活动并未经公证部门公证，其公正性受到合理地质疑，侵犯了活动参与者的公平权。

　　2.短信竞猜活动涉嫌违反了我国《反不正当竞争法》，有些手机短信竞猜活动的奖金动辄数千元甚至上万，有的竞 猜实质上却没有奖项或让内定人员中奖，根据我国《反不正当竞争法》的规定：“经营者不得采用谎称有奖或者故意让内定人 员中奖的欺骗方式进行有奖销售；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五千元。”笔者认为所谓“有奖销售”应当进行 扩大性的解释，“有奖销售”不仅包括商品的销售也包括服务的提供，因此，超出五千元的奖金应为违法行为。

　　3.有的短信竞猜活动以电视节目的细节、侦破手段等作为猜奖内容，有些则以竞猜之名行博彩之实。

　　防止垃圾短信的策略

　　对于防止垃圾短信既要从采取技术手段进行防止，也应当进行巧妙的立法设计。

　　加强对个人信息的保护。2003年开始起草的《个人信息保护法》专家建议稿已经完成。个人信息屡受侵害的状况 有望得以改变。根据这一专家建议稿，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等，都被列入法律的保护范围。

　　对短消息入网进行实名登记制度。当发生短消息侵权之时能够及时追究者的侵权责任。

　　加强垃圾短息进行明确界，对发送垃圾短息的行为进行严厉的法律处罚，以使发布垃圾短息者无利可图。

　　加强行业自律，短信运营商选择信誉好的企业建立良好的合作关系，并加快、加大正规企业SP群体的培养力度，让 这些正规军成为市场的主要力量。

　　加快垃圾短信的拦截技术的发展，同时立法中授权短消息运营公司有权对不良短信进行技术检查与拦截，但是其对短 息的检查与拦截应严格限制在合理范围，以免限制或侵害公民的通信自由与通信秘密。