评论：变性人婚姻家庭面临的法律问题

　　本报讯 （记者 张伟）

   一、变性人的结婚问题

　　公民的结婚权是典型的私权，每一个公民(包括变性人)都享有结婚的权利和自由，只要他(她)符合结婚的法定条件和程序，但欲结婚的变性人毕竟是一个易性者，且有一定的心

理和生理障碍。按照大多数国家的惯例，施行变性手术后，通常还需对患者采取至少2年的心理治疗，18个月以上的异性适应性生活，1年以上的心理分析，6个月的异性性激素治疗等。虽然每一个公民有自我决定权，但人的性别决不是单纯的私事，而且具有广泛的社会意义，牵涉到社会伦理道德、公序良俗甚至法律等诸多方面的复杂问题。故变性人要求结婚的，首先应向对方履行告知义务。因为变性手术毕竟改变了患者的性别(生理性别)，更主要是不同性别的人社会角色各异，具有不同的权利与义务，构成不同的亲属关系，故履行告知义务，不仅是私法上的一种附随义务———诚信义务，而且也是向对方负责，好让对方作出是否与其结婚的选择，以充分体现意思自治，否则可能构成对配偶权的侵犯。如果对方在知情的情形下仍然同意与变性人结婚，就等于自愿承担了风险和认同变性人的差异和特性，放弃了包括生育权等在内的一些权利，也避免日后纠纷的产生和扩大。

　　对此，笔者建议，

　　二、变性人的

　　夫妻双方中有一人做了变性手术，已成同性的两个人婚姻怎么处理？民政部作出明确答复：变性人的结婚登记合法有效，解除婚姻关系参照协议离婚处理。笔者认为，此规定有悖法理，与婚姻关系的本质不符，有违于我国的文化传统、伦理道德和善意风俗及现行立法，也会在实践中产生混乱。

　　我们知道，婚姻关系的主要特征是异性结合，这在世界上绝大多数国家得到肯定，现在也只有西方的少数国家如荷兰、比利时、加拿大等已将同性婚姻合法化，我国基于历史渊源、文化传统背景、公序良俗等是不会认可同性婚，现行立法也只承认异性结合的婚姻形式，如果变性人与配偶的婚姻关系参照协议离婚办理，就等于变相承认同性婚，造成同性离婚的结果，这样会与我国现行法律相矛盾，陷入一种法理上和伦理上的困惑和尴尬，一方面，我们不承认同性婚，一方面又要让他们按协议离婚程序解除婚姻关系。

　　对此，有人认为，此种情形可参照婚姻关系终止原因中的死亡(包括宣告死亡)的精神办理，这是婚姻关系终止的自然原因，而离婚则是婚姻关系终止的人为原因，即夫妻中一人做了变性手术后，其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不存在了，我国婚姻法规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚，即离婚的主体是一男一女。既然我国不承认同性婚，就应视为他们双方的婚姻关系已自然终止，推定一方为自然死亡，且发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力，无需再去履行离婚的法定程序。笔者认为，上述观点符合我国现行立法和法理基础，但仍欠缺可操作性，应具体细化，如可规定：夫妻双方中做了变性手术的一方，应及时向公安部门申请性别变更登记，自批准性别变更登记之日起，双方的婚姻关系视为自然终止，在未获批准之前，双方的婚姻关系仍继续存在。

　　三、变性人与子女及其他亲属的关系问题

　　(一)变性人与亲生子女之间的关系

　　在婚姻关系存续期间，夫妻中一方做了变性手术后，如果双方有子女，做了变性手术的一方与子女的关系该如何处理？笔者认为，父母子女关系不同于婚姻关系，它是不能人为解除的，它是一种客观的自然血缘关系，是基于子女的出生而发生的客观事实，不因性别变化而改变，除非因死亡而终止。变性人仍是子女的父亲或母亲，如果变性一方的性别变更得到公安部门的批准，他(她)就与原配偶的关系，自然终止(如前已述)，就可以再婚，并不影响他(她)与子女关系的存续。但这会使孩子的心灵深处难以平静，迫使未成年人理解“为什么我的爸爸是女性”或是“我的妈妈是男性”，这对未成年人的身心健康无疑是不利的。为了保护子女的利益，尤其是保障未成年子女的健康成长，可由未变性一方负责直接抚养未成年人子女，变性一方承担孩子的抚养费，直到其成年或独立生活时为止。

　　为了避免孩子面对自己的父母是同性即两个爸爸或两个妈妈的角色错位的尴尬和困惑，可暂保密变性一方的身份，待孩子成年后再告知，或由孩子的父母事先以书面形式约定一个适宜的解决方案。另外，也可考虑构建未成年子女抚养费的信托制度，即由变性人一方作为委托人，将抚养费等财产权利交付受托人(原配偶)控制与支配，确定未成年子女为信托受益人，使受托人为受益人的利益而持有抚养费等财产，为共同受益人(子女)服务，而子女享有受益所有权。

　　(二)变性人与人工生育子女的关系

　　人工生育子女一般是指经夫妻双方同意采用现代人工生殖技术所生的子女。必须指出的是，人工生殖技术的确为患有不孕不育症的男女带来了福音，但确实对传统的以血缘关系的亲子观念、婚姻家庭、优生、伦理及法律等方面提出了挑战和冲击。

　　笔者建议，在采用人工生殖技术所生育的孩子出生前，变性人和其配偶或双方都是变性人的配偶，应事先以书面形式约定以后孩子抚养责任的归属和抚养费的承担及姓氏的使用等问题，且必须经过公证。即建立人工生育子女抚养责任预约协议和抚养协议公证制度。这样就使得孩子出生前的抚养责任的归属和抚养费的承担得以明确和规范，避免了孩子出生后无人抚养的窘境，减少和化解相关纷争的产生，促使预约父母必须一直承担抚养孩子的法定义务，即使离婚也不例外。总之，这能更好地保护人工生育子女的合法权益。

　　综上所述，我们应理性、宽容、务实、平等地对待变性人，创造一种真正的宽容、相互理解和尊重多元化社会的价值观，在法治的架构内，充分尊重和保护他们的各项权利，同时对涉及儿童权利的变性人案例，应以保护儿童的福祉为最佳和首要利益。但毕竟人为的变性手术，会带来诸多的社会、伦理道德、法律等复杂问题，亟需运用法律等多种手段预先防范和规制，亟待在理论上深入研究，观念上创新，实务上规范，立法上日臻完善。

　　（张伟 西南政法学院副教授）

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