关注劳动合同立法（三）劳务派遣

　　劳务派遣业近年来在我国快速发展，但受制于用工关系和劳动关系分离的特点，劳务派遣在长远上并不利于劳动者劳动经济权益的实现和保障。面对劳务派遣的主流化趋势，亟待通过劳动合同法立法对其进行规制——

　　夯实劳动关系的起点

　　□本报记者王娇萍

　　在就业压力持续加大的情势下，劳务派遣业近年来在我国可谓“闪亮登潮，不仅发展速度惊人，而且被寄予极高的期望，一些主流媒体甚至誉之为各方得益的“就业新路”。

　　作为一种灵活便捷的就业方式，劳务派遣在我国的出现乃至快速发展，固然有种种现实原因，如我国用工制度的改革、服务业的快速发展、弹性工作机会的增加等，都为劳务派遣的发育提供了“温床”；而劳务派遣的发展，也满足了经济、社会发展的现实需求。但是，劳务派遣毕竟是用工关系和劳动关系分离的就业形式，如果不能对其进行有效规制，甚至任由劳务派遣主流化，不仅不利于劳动者劳动经济权益的维护，也难以夯实劳动关系的起点，并影响劳动关系的协调稳定。正基于此，在劳动合同法立法中，劳务派遣成为社会各方和专家学者关注的重点。规制劳务派遣势在必行

　　据了解，劳务派遣在我国最早出现于上个世纪90年代末期，其派遣对象仅局限在海外和外商投资企业，随后，以家政服务公司为代表的派遣机构开始出现，如今，劳动力市场的低端和高端对劳务派遣都存在不同程度的依赖性。

　　但事实上，在我国劳动力市场供大于求、劳动法规不健全、劳动监察不到位的现实背景下，劳务派遣业距规范尚有相当长一段路要走：一方面，派遣劳务工大量增加，一些垄断型的公有制企业和机关、事业单位，如电信、铁路、保险、远洋渔业、港务等都大量使用派遣劳务工。统计显示，目前全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工就约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业良莠不齐，目前全国有劳务派遣公司26158个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010个。以上海为例，逾千家公司从事劳务派遣业务，真正具备执业资质的仅26家。

　　于是，一些不轨的劳务派遣单位与用人单位相互勾结、逃避法律责任和社会保障义务，“合伙”肆意侵犯劳务工的合法权益：一些用人单位无视派遣单位与劳务工签订的明显侵犯职工合法权益的违法劳动合同；派遣单位则纵容用人单位不采取必要的安全生产措施，剥夺劳务工法定的休息、休假权利；劳务工在劳动合同签订、参加社会保险、工资水平及按月足额支付、职业安全卫生、生产生活条件和职业技能培训等方面都不能取得与所谓“正式工”相同的待遇，等等。

　　对此，有关专家在肯定劳务派遣业迅速发展对促进了下岗、失业人员的再就业，农村劳动力的有序转移等方面的积极意义同时，也对这一用工方式的主流化趋势表示忧虑。据了解，按照劳务派遣业发育较为充分国家的经验，通过劳务派遣实现就业的人数一般占非正规从业人数的6％左右，而且从业范围主要集中在高端技能和低端技能领域，很少有支柱产业成建制地使用劳务派遣工的。因为劳务派遣这一用工形式如果主流化，对于劳动者利益、社会保障制度、劳动关系的良性发展乃至社会稳定都会带来一定的负面影响。

　　道理很简单：劳动者本可以与实际用人单位建立劳动关系，享有同其他劳动者平等的待遇，由于劳务派遣使得劳动者与实际用人单位人为隔开，势必造成对劳动者的多层盘剥，并使劳动者组织工会的团结权和职业稳定权受到制约；同时也为用人单位规避劳动法创造了“空间”，特别是派遣机构、用人单位与劳动者之间的法律关系远比劳动者与用人单位二者关系复杂得多，一旦出现争议处理难度大，不利于劳动者维权和劳动关系稳定。显然，通过立法不断加以完善，是充分体现劳务派遣社会价值和经济价值的必然选择。限制劳务派遣主流化的制度设计

　　那么，劳动合同法如何对劳务派遣进行规制呢？

　　中国人民大学教授王益英认为，尽管目前一些地方法规对劳务派遣作出了规定，但在全国层面的统一法律规范是缺失的。其中最为突出的就是劳务派遣的三方主体，即派遣机构、派遣劳动者和要派单位(实际用人单位)之间法律关系不明确，相应的权利义务混乱不清，一旦出现纠纷，派遣机构和要派单位之间相互推诿，致使派遣劳动者的合法权益受到损害。因此，劳动合同法关键是要明确劳务派遣三方主体的权利义务。

　　劳动和社会保障部法制司党晓捷司长提出，我国许多用人单位选择劳务派遣这种用工形式，其动机往往出于减少和避免法定责任和义务，降低人力成本，而非市场经济发达国家企业选择劳务派遣主要是为了降低管理成本，如果不在法律上有效规制，必然不利于劳动者的权益保护。他认为，劳动合同立法对于劳务派遣应当作出规定，不能回避，尤其要对劳务派遣机构的设立从严规范，对其资质作出明确规定，以有效控制滥设劳务派遣机构的现象，促进劳务派遣业的健康发展。同时建议采用政府税收的方式加以调节，通过增加企业用工成本来限制劳务派遣的用工主流化。

　　针对劳务派遣用工关系和劳动合同关系分离的特点，金杜律师事务所律师姜俊禄认为，通过劳动合同法对劳务派遣进行规制，关键要从提高劳务派遣的透明度、增强劳务派遣人员的知情权上着力。他举例道，正规的劳务派遣协议至少有这三个要件，即劳动者的工资标准、劳动者的社会保险费用和劳务派遣公司管理费（一般相当于劳动者一个月的工资）。但考虑到劳务派遣公司与用人单位签订的劳务协议和与劳务派遣人员签订的劳动合同实际上处于“两张皮”状态，如果劳务协议和劳动合同的签订都是“暗箱操作”，就可能出现劳务派遣公司与用人单位约定一个劳务派遣人员月工资为1000元，而与劳务派遣人员约定的月工资却只有600元的情况。因此，在法律上对提高透明度、增强知情权作出明确规定，能有效避免这种欺骗用人单位、侵害劳务派遣人员合法权益的情况。

　　中国劳动关系学院副院长杨汉平教授则表示，基于劳务派遣这种就业方式从长远上并不利于提高和保障劳动者的经济待遇，他并不主张将劳务派遣关系理解为民事关系。在制度设计上，在明确劳务派遣公司承担对劳务派遣人员全部法律责任的基础上，还应明确用人单位的连带责任。在具体操作上，可实行劳务派遣公司、用人单位和劳务派遣人员三方同签一个合同，以增强劳务派遣用工的透明度，明晰各方的权利义务。同时，还可采取设立保障金制度等措施，提高劳务派遣公司的准入门槛，促进劳务派遣业的规范、有序发展。

　　总之，劳动合同法作为《劳动法》的配套法规，应该延续《劳动法》偏重保护劳动者合法权益的立法精神，从而对强资本、弱劳工的现实格局进行有效的纠偏，夯实劳动合同制度这一劳动关系的起点，促进劳动关系的平衡、和谐和稳定。从这个意义上说，劳动合同立法对劳务派遣作出相应规制，不仅符合劳动关系的运行规律，而且是对构建社会主义和谐社会伟大目标实现的积极推进。

　　何谓劳务派遣？

　　劳务派遣是指派遣机构根据要派单位（即实际用人单位）的要求，与要派单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往要派单位，受派劳动者在要派单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从要派单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

　　链接

　　劳务派遣立法的国际借鉴

　　●针对劳务派遣业快速发展的实情，国际劳工组织1997年通过了第181号公约，即《私营就业代理机构公约》，开始承认“私人就业机构”为“雇主”，将劳动派遣机构纳入私人就业机构的范围，并对劳动派遣相关事项作了规定：劳务派遣机构与用人单位应确定并分担以下责任：集体谈判、最低工资、工作时间及其他工作条件、法定社会保障津贴、培训机会、职业安全及健康保护、职业事故和职业病补偿、欠薪补偿和职工权益保护等；同时，还对某些特定类型的经济活动和职工的劳务派遣活动进行了限制性规定。

　　●美国自上个世纪七十年代末期出现劳务派遣以来，至今已有了较普遍的发展。对于劳务派遣，美国以“雇佣自由”为原则没有刻意加以限制，也没有制定专门法律，而是停留在典型雇佣形态法律规制的范畴内，即现行劳动法令针对的仍是全时或全年为单一雇主提供劳动的形态，派遣劳工仍需运用与典型雇佣劳工相同的法律维护自身的权益。在具体司法实践上，是从落实“责任”的角度，通过法院判决救济派遣劳工的利益。主要体现为两个方面：一是在职业灾害补偿（工伤补偿）方面，如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，要派机构即须负担“次要雇主责任”；二是在最低工资方面，要派机构与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最低工资，要派机构即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与要派机构同样承担着共同雇主责任。

　　●欧洲国家对于派遣劳工的保护最为得力，不少欧洲国家针对劳动派遣制定了专门法律。许多国家法律都规定，在劳动派遣关系中必须具备两份契约，一份是派遣机构与派遣劳工之间的劳动契约；一份是派遣机构与要派机构之间的商务契约（劳工派遣契约）。对于劳动派遣所产生的社会关系的法律调整，欧洲国家较之其他国家和地区更为规范。

　　以德国的劳动派遣法为例，其内容包括：营业性与非营业性劳工派遣的区别、派遣的最长期限、派遣劳工与要派方之间的关系、派遣方与派遣劳工之间的法律关系等，对微观领域规定得非常细致，尤其是对派遣方与派遣劳工之间的权利义务关系、派遣劳工与要派方之间的权利义务关系、派遣方与要派方之间的权利义务关系都作出了相对明晰的规定，易于实践中的适用和操作。

　　●日本早在20世纪初叶就已出现劳动派遣的萌芽，其早期的派遣劳动政策也从保护劳工的观点出发采取了严格的限制政策。到上个世纪70年代末期，随着产业结构的调整，劳动派遣业因所具有的积极因素而广为发展，同时其消极因素在实践中亦日益凸显，在这样的形势下，日本开始着手起草劳动派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修订了四次。经过修法，日本目前的劳动派遣法对劳动派遣期限从1年延长至3年；派遣领域从严格限制在制造业到适度放宽限制，允许制造业临时性、一时性劳动力供需可以适用劳动派遣；政府对待制造业劳动派遣实行严格的报备制度；医疗服务领域，医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务允许劳动派遣业涉入。同时实施限制派遣雇用劳工之禁止条款，以保护劳工的工作权和自由择业权。（泉江）

　　观点:劳务派遣的立法构想

　　□何专思

　　在劳动合同法立法中对劳务派遣加以规制，需要重点考虑以下几大问题：

　　一是明确劳务派遣三方主体的法律关系及其权利义务问题。派遣方与要派方之间签订的是派遣服务合同，建立的是劳动力派遣契约关系，即派遣机构与要派单位签订的关于派遣机构受要派单位委托提供劳动管理服务，要派单位向派遣机构支付服务费和承诺给受派员工提供劳动条件的协议；派遣方与派遣劳动者之间签订的是劳动合同，建立的是劳动关系，即派遣员工与派遣机构签订的确立其劳动关系，明确派遣员工向要派单位履行劳动义务，派遣机构与要派单位共同实现派遣员工劳动权利的协议；要派方与派遣劳动者之间签订的是用工合同，建立的是指挥与劳务提供关系，即派遣员工与要派单位签订的关于劳动过程中相互权利义务的协议。以上三种合同，派遣服务合同属于民事劳务合同，并不确立劳动关系，只是确定另两种关系的纽带。其中，劳动合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同约定的标准，用工合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同和劳动合同约定的标准。

　　二是劳务派遣的范围问题。对于是否在劳动合同法中对劳务派遣的范围加以限定，目前有关各方争论不一。比较被认可的观点是，如果对劳务派遣的行业或工种限制严了，将难以规范现在已经大量存在的各种劳务派遣用工方式，也很难真正保护正规就业劳动者的权益；如果规定宽泛了，又没有任何实际意义，不如通过明确和强化派遣方与要派方的责任和义务，来限制其规避法律义务、降低用人成本的动机。但鉴于我国区域差异性大的特点，可以授权地方具体规定适用范围。

　　三是派遣机构的资格问题。劳务派遣的社会风险很大，派遣机构的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要，因此，应当对派遣机构的资格实行严格管理。其一，应当明确规定劳务派遣机构设立条件。包括：有符合企业法人设立的条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；有不低于法定数额的风险担保金；注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证，以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度，并由国家作出专门规定。其二，应当明确劳务派遣实行许可审批制度。只有取得劳务派遣许可证后，经工商行政部门登记注册，方可营业。

　　四是派遣机构与要派单位的责任划分问题。派遣机构应当承担的责任和义务主要包括：(1)与派遣员工签订劳动合同的义务和派遣的义务；(2)告知的义务，派遣机构应向派遣员工告知要派单位的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议；(3)提供建立和管理人事档案服务的义务；(4)代付工资和代缴社会保险费的义务。

　　要派单位应当承担的责任和义务主要包括：(1)签订用工合同的义务；(2)提供劳动安全卫生条件的义务；(3)上岗培训的义务(这项义务如果在派遣服务合同中有具体约定，按约定办)；(4)承担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用的义务。

　　法律还应当明确规定派遣机构与要派单位之间应当承担的独立责任和连带责任。同时，国家有必要将劳务派遣服务费纳入政府指导价目表，并制定专门的收费办法。

　　五是劳务派遣引发劳动争议的处理问题。劳务派遣中的劳动争议只限于派遣员工与派遣机构或要派单位(以下简称两个单位)之间，派遣员工与两个单位间的争议，以及两个单位间的争议，即使涉及派遣员工利益，也不属于劳动争议。在存在两个单位共同侵权或者连带责任的争议中，两个单位都应当作为被申诉人。在由某一个单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一单位有利害关系，前者应当作为被申诉人，后者应当作为第三人。

　　劳务工入会不问“出处”

　　本报讯“有劳动，无关系；有关系，无劳动”，这句话形象地描述了劳务派遣人员在劳动合同关系确定上的“尴尬”状况。由于用工关系和劳动关系分离，劳务派遣人员在加入工会问题上常常遭遇派遣单位和用人单位之间的互相扯皮，这也是导致劳务派遣人员加入工会难、入会率低的主要原因。

　　各地在探索劳务派遣人员入会的实践中形成了许多好的经验和做法。如广东省在解决劳务派遣人员入会问题上即明确，劳务公司和用人单位都有责任和义务组织吸收劳务派遣人员入会。对比较规范的劳务公司，可在劳务公司建立工会，吸收劳务派遣人员入会，并将派遣到用人单位的会员组成一个工会小组或分工会，作为团体会员委托用人单位工会统一管理。对不具备建立工会条件的劳务公司，用人单位工会应当积极主动吸收劳务派遣人员入会。

　　在总结各地经验的基础上，2004年底，中华全国总工会发出《关于组织各种所有制企业、事业单位及机关的劳务工加入工会的通知》，明确要求“凡在各种所有制企业、事业单位及机关从业，与用人单位建立劳动关系（含事实劳动关系）的劳务工，不论户籍关系在哪里、用工形式如何、就业时间长短，都要依法把他们组织到工会中来”。

　　《通知》还明确了劳务工入会的三种操作方式：一是劳务工与企业、事业单位及机关直接签订劳动合同的，由用人单位工会将他们组织到工会中来，其会籍由用人单位工会管理；二是劳务工与劳务公司签订劳动合同，且劳务公司已经成立工会的，劳务工可参加其工会组织，并由劳务公司工会把这部分劳务工会籍关系转接到用工单位，委托用工单位工会代管。劳务公司尚未建立工会组织的，用工单位工会要依据事实劳动关系，吸收劳务工加入工会组织；三是跨省劳务输出地(单位)工会已把劳务工组织到工会的，由输出地(单位)工会向用工单位转接会员组织关系。（乔雨）

　　铁路八成劳务用工签订协议

　　本报讯据中华全国铁路总工会的调查，截至2004年3月底，铁路用人单位通过地方劳务输出单位、中介机构或包工头成建制劳务输入的劳务工有32万余人，主要分布在建筑、工程领域，绝大部分从事纯体力劳动。

　　调查显示，铁路绝大多数用人单位与地方劳务输出单位、劳务输出中介机构和包工头签订了劳务协议，占到劳务工总数的84.2％。

　　即便如此，这些成建制输入的劳务人员由于没有与用人单位签订劳动合同，不具有法律意义的劳动关系，用人单位按《劳动法》和社会保险有关政策规定为职工办理养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的范围就不包括他们。而目前劳务输出组织五花八门，很不规范，普遍存在不与劳务人员签订劳动合同、办理社会保险问题，劳务人员的合法权益受到侵害。（晓芒）

　　建筑业发展劳务企业呼声疾

　　本报讯来自中国海员建设工会的调查显示，我国建筑业绝大部分使用劳务工，按照保守估算，至少有1000万人，但有资质的劳务企业数量远不能适应建筑市场的需求，其派遣的劳务人员也远不能覆盖建筑业企业的实际用工人数。

　　目前，总承包企业完成施工任务主要依靠无资质的农民工队伍。而且，即便是有资质的劳务企业，非法用工现象也没有得到有效控制。如一些地方政府部门组建的劳务公司，实际上是劳务中介机构。这些公司允许包工队挂靠其名下，既不和劳务人员签订劳动合同，也不负责培训，更不管工资发放等涉及农民工权益方面的问题。所属包工队在承揽工程的活动中各自为政，劳务公司仅坐收管理费，实质上与非法用工没有区别。

　　特别需要指出的是，对于这种情况，行业和劳动部门的监察往往触及不到，施工企业用工管理无法超越包工头的阻隔，签订劳动合同又缺乏合法主体，其结果是劳务人员的合法权益难以得到切实保障。

　　对此，有关人士将劳务企业发展缓慢的原因主要归集为两点，一是劳务企业的发展未得到应有重视，在建筑业内，对劳务企业的管理缺乏积极的政策引导；二是发展劳务企业的政策环境欠宽松，如审批劳务企业门槛过高、手续过繁、上缴税费与所得利润不匹配等。（晓芒）