物权法草案被称违宪

　　更明白地说，《物权法(草案)》的被通过，至少又被推迟了一年。这就意味着，2006年3月的全国人大会议，它不会被提交表决了。

　　2005年12月29日，几乎没有人注意到，在10月正常得到全国人大常委会第四次审议的《物权法(草案)》，并没有按预期程序，出现在刚闭幕的全国人大常委会第十九次会议的审议项目之列，“这就意味着，2006年3月的全国人大会议，它不会被提交表决了”，一位知

情人士透露，“更明白地说，草案的被通过，至少又被推迟了一年。”

　　转折点出现在哪里，似乎没有人能说清楚。但可以肯定的是，2005年12月7日，在广州召开的，有全国人大法工委官员、最高人民法院有关负责人以及全国民法学专家约120余人出席的名为“中国物权法疑难问题”的研讨会上，一封某教授的公开信成为与会专家声讨的“众矢之的”。甚至会后，很多专家愤懑地“达成共识”，“《物权法》很有可能让此人搅黄”，因为该公开信声称“《物权法(草案)》违背宪法和背离社会主义基本原则，妄图开历史倒车”，且“言词激烈荒谬”。

　　“有这回事”，当被记者求证《物权法(草案)》是否被搁置时，全国人大法律委员会委员、中国人民大学法学院院长王利明教授确定地说，“而且是因为某些非民法专业学者的无理指责”，随后他又补充道，“确切地说，是北京大学宪法法理学的学者。”

　　王利明是全程参与《物权法》起草和修改工作的主要学者之一，2005年7月，当经过三次审议的草案向社会公开征求意见时，他曾激动地说：“我国已提出到2010年要形成有中国特色社会主义法律体系的目标。没有《物权法》，这一目标就无法实现。”时隔半年，事情却有了突变，对于详情，王利明拒绝了记者的采访，理由是，“目前还不方便说”。

　　北京大学民商法教授尹田(物权法起草小组成员)、中国人民大学民法学教授杨立新(中国人民大学民商事法律研究中心副主任)“爽快”地接受了记者的采访。12月7日的研讨会，他们曾代表与会专家发言，号召大家面对“无理指责”时，更应该团结起来，把《物权法》制订得更好。

　　“大家都很气愤”，他们一致表示，“多少年的心血”，并且，“如果《物权法》起草工作因此被搁浅，将会引起整个民法典制订进程的停滞”，因为，紧随《物权法》之后的，是急需制订的《侵权法》、《人格权法》以及民法总则。

　　违宪之争

　　记者(以下简称记)：为什么一个学者的反对意见会在学界甚至是立法机构引起这么大的反应？

　　尹田教授(以下简称尹)：首先说明我们欢迎大家提意见，第四稿就是在广泛征求民众意见基础上，做了很大改动形成的。但这个批评意见不是按照正常学术讨论的方式进行，而是直接向国家立法机构上书，在网上公布，致使教育部下属的一个研究机构以机构的名义也把这些学者的意见向中央进行上报，他们的目的是明确的，就是反对《物权法》。

　　记：据说焦点集中在《物权法(草案)》核心条款违宪？

　　尹：他们提出违宪的主要理由是草案没有规定，或者说取消了《宪法》第12条，《民法通则》第74条所规定的“国家财产神圣不可侵犯”，因此认为《物权法》是推行私有化，完全是走资本主义道路。我们认为他们完全不懂《物权法》，完全是歪曲性的理解。《物权法》的基本原则是要对所有合法财产，不管是国家、集体还是个人的财产，都要进行平等的、“一体化”的保护。基于这样一个指导思想，我们在《物权法》中没有写进国家财产神圣不可侵犯的条文，一是我们认为，对于国家财产的保护，《宪法》已经做了明确规定，《物权法》只是一个部门法，没有必要去重复《宪法》的规定，二是考虑到，如果我们把国家财产神圣不可侵犯单独写进《物权法》的话，就有可能引起误解——我们在国家、集体与公民财产之间划了一个等级，国家财产第一位，集体财产第二位，公民个人财产最末位，保护就不平等了，在这种情况下，就有可能使得一些国家机关打着国家、集体利益的招牌，任意地非法地侵犯公民个人财产权。这就涉及到农村土地征用问题、农民承包权、城市房屋拆迁问题等等，这些重大问题如果不通过《物权法》的规定来加以保护的话，那么我们改革开放的成果是无法巩固的。基于这样的考虑，我们没有去重复。举个例子，《刑法》规定盗窃罪，在定罪时，可不可以因为盗窃的是国家或者集体或者私人的财产而有不同的对待呢？当然不行，难道我们可以就此认定，《刑法》违宪吗？

　　富人的洋房与乞丐的要饭棍

　　记：《物权法(草案)》为何会被指责让富人更富，穷人更穷？

　　杨：他们的论调是，我们说的财产平等保护，就是将富人的汽车洋房与乞丐的要饭棍平等地保护。

　　记：事实应该是怎样的？

　　杨：确实是这样的啊，你有一万块钱我保护，你有一块钱我也保护。问题是他们由此认为，《物权法》实质就是在保护富人的财产，因为要饭棍是不能让穷人富起来的，于是他们说，这会导致贫富分化加剧。请搞清楚，贫富分化不是《物权法》的问题，是社会本身的问题。法律保护有一个引导，就是你有一块钱的能不能向一万块钱发展，能不能向一百万发展？是在鼓励人们通过合法途径致富，鼓励穷人去赚钱，至于怎样帮助穷人去赚钱，那是政府的问题，法律只是确认保护，法律拿不出任何钱来给任何人，不能说你的一百万分出来九十九万给穷人，那是革命，那不是法律，法律就是要维护稳定的社会秩序。改革开放不允许再出现这种革命式的斗争。

　　尹：这些人实际上是在表达对社会现状的不满，有一种仇富心理。它不是一个平等的思想，而是均贫富的思想，认为所谓社会主义就是不能够有穷人，不能够有富人，大家应当都是平等的无产者。所以他们把贫富悬殊、社会分配不公、职工下岗、失业、贪污腐败问题全归结于我们搞私有化立法。

　　杨：王卫国教授讲了个观点大家都赞成：社会主义是让无产者变成有产者，不是让有产者变成无产者。

　　记：那么《物权法》本身有没有解决贫富分化的任务呢？

　　尹：《物权法》的任务是保护合法财产，财产分配的问题不是由《物权法》加以规定的，是国家政策制度的任务。所以我们不会去规定税收、工资待遇等问题。它对于富人拥有的财产首先要进行合法性的判断，只有合法财产才能受到保护，所以它怎么会加剧贫富分化呢！它实际是鼓励公民通过合法程序获得财产的。

　　谁导致国有资产流失

　　记：经过第四次审议的《物权法(草案)》对国有资产的保护有何规定，为什么“将会导致国有资产进一步流失”成了此次被指责的重要理由？

　　尹：这是一顶大帽子，论断非常荒谬。草案中，保护国有资产的条文有十多条，他们却看不到。他们认为，目前存在的国有资产保护不力、被个人非法侵吞的社会现象已经很严重，那么，《物权法》实际上就保护了对国有财产非法占有的事实状态，并且认为国有资产流失的主要途径是对国有企业的出卖，这违反宪法，企业应当全民所有，《物权法》不应该规定政府代表人民处分国有资产。

　　可是这个问题本身是跟《物权法》没有关系的。《物权法》是对财产的保护，作为企业当然有权对自己的财产进行处分，但是这样一来，他们会认为我们要把这样的交易和财产转让行为要予以保护，那就是保护了国有资产流失之后形成的个人对国家财产的侵吞。这是一个天大的误解。《物权法》所规定的对财产占有、所有、处分的权力的前提是必须具有合法性。如果个人把国家财产侵吞了，他不可以也不可能根据《物权法》的规定使这样的侵吞变成合法的。所以他把我们对财产的保护的前提条件混淆了。我们保护的是合法财产，而不是非法财产。他们把现在保护公民的个人财产说成是保护个人对国家财产的侵吞的观点是非常荒谬的，逻辑上完全不能成立的。

　　杨：他们反对把国有资产的处分权交给国务院及各级地方人民政府，可不交给他们交给谁，难道交给人大吗？它是民意机关，怎么能管理国家、集体的财产呢？所以只能确定国务院，它是执行机关啊。

　　记：这种内容、以这种形式出现的反对意见，以前出现过吗？是偶然的吗？有没有考虑过，意见中有可取之处？

　　杨：一直都有，只是以前我们为了保证立法的顺利进行，没有对他们这种极端的思潮进行反击回应。但是现在看来，他们造成的影响太大了，本来极有可能2006年3月就能通过的，现在最乐观的估计也是2007年了。而且他们的无理指责仍在继续。这些反对《物权法》的，没有一个是搞民法专业的，所以我就说，你不懂，等学懂了再来说。我认为，他的观点里没有什么可取的地方，完全是“文革”式的思想。《物权法》是大家的心血，是无价的。它确实是比较敏感的部分，涉及到体制问题，所有制问题。目前看来，也确实存在不足，有些应该规定的内容没有写进去，比如担保、按揭、优先权等等，将来只能靠最高法院进行司法解释，来让老百姓意识到这些东西的重要性。但他们就压根认为它是反动的，要全盘否定，这不差得太多了吗？

　　记：国家立法机构对这件事有什么回应？目前，支持《物权法》的学者有无决定对此事采取一定措施反击？

　　尹：立法机关那里还没有明确答复，但可以肯定，这次没有审议，主要是受他们的影响。

　　我们想告诉媒体这样一个消息：在不久前，民法学界有很多学者、教授、专家联名向中央写了材料，就是关于要求立即制订和颁布《物权法》，这个材料对这种极端思潮进行了正面的批评。而且以后如果《物权法》真要叫停的话，我们还会发表一系列理论上的意见。

　　我为何写公开信

　　写这封被民法学界的学者一致认为是“无理指责”的公开信的，是北京大学法学院法理学教授巩献田。

　　2005年8月，巩献田“以一位中共党员、一名中华人民共和国公民和一个从事法学教学研究多年的教授所具有的党性、良心、知识和经验”，在网上发表了长达六千字的公开信，认为《物权法》草案是一部“背离社会主义基本原则”和“违宪的产物”。这篇文章的矛头，直指草案对“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的缄口不提。

　　“之前，我曾向中央写信反映过我的意见，但没有回应”，“不得已”，巩献田选择将意见在网上公开发布。

　　近一个月后的9月13日，人大法工委的一个官员致电巩献田，“说领导要找我谈谈”，之后，巩来到人大，与法工委的数位领导进行了长达“80分钟的谈话”，然后，一位领导又“用20多分钟讲了《物权法》起草的过程”。巩临走时，“一位法工委的官员对我说，你的公开信引起了领导的高度重视”，并强调，“法工委还从没有像这样把一个学者单独请到这里，听取他的意见”。

　　9月26日，全国人大常委会委员长吴邦国在听取对《物权法(草案)》修改意见的座谈会上提出三点要求：起草工作必须坚持正确的政治方向；要立足于中国实际，决不能照搬照抄西方；中国社会主义经济的基础是公有制，这与西方资本主义私有制有着本质区别。

　　“我知道这是我的意见起作用了。”巩献田对此很高兴。

　　之后的10月，《物权法(草案)》正常地进行了人大常委会的第四次审议，却没有再能进入12月全国人大常委会第19次会议的议程。

　　“我的公开信起到了一定的作用，”巩献田说，“但不是我一个人的作用。”

　　记：为什么会写这封公开信？

　　巩献田(以下简称“巩”)：我开始并没有关注《物权法》起草，因为就像很多人知道的，我不是学民商法的，照理说和我无关。7月向社会公开征求意见后，一个老朋友建议我应该看看，我一看，不得了，问题非常大，你动摇了宪法基础，那我就不能坐视不理了。

　　记：就是您在公开信上指出的，“鼓吹私有制”？这也是您跟人大法工委领导的主要谈话内容吗？

　　巩：是的。它最明显的就是照抄照搬西方的法律，原来社会主义的东西基本上没有。在《宪法》和《民法通则》明明还规定着“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的情况下，竟然删去，反而强调国家、集体、个人财产的平等保护。现在是什么情况？我们国家的国有工业产值已经占不到17%了，都被卖光了，造成了多少亿万富翁，光上千亿的富翁就超过一千人。我们的GDP统计不是存在水分问题，而是水灾。在这种情况下，还强调保护私人财产，那谁来保护国家财产？而且，在现在贫富差距越来越大的情况下讲平等，就是要乞丐的要饭棍和少数人的汽车、机器平等保护，要把普通居民的住房、危旧房和那些高级别墅一样保护，这样形成的，不是劳动的平等，而是资本的平等，这与资本主义社会有什么区别？

　　记：所以您认为《物权法(草案)》对这些社会问题的处理会变本加厉？

　　巩：是的，非常危险。

　　记：您是从根本上反对《物权法》的起草吗？

　　巩：起草还是要的，但我认为应该在三五年以后，这些起草的人把基本政治理论搞清楚以后再说，而且，应该先定总则，在总则的框架下来制订《物权法》。现在的草案，可以说98%的条款单个分析是好的，但是，如果有2%的条款是错误的，就可能决定整部法律性质的错误，不然，为什么会有“四两搏千斤”呢？

　　记：您认为一部好的《物权法》应该是如何制订的呢？

　　巩：首先起草人就应该是走社会主义道路的，不能光民商法学界的人搞，他们搞的东西太片面了，最低限度应该有学宪法、法理和刑法的，还要有社会学、政治学的人，还要听取广大农民工人的意见，不能光是专家学者。还要注意立法技术，这个草案的立法技术太差，一共200多条，出现了101个“等”字，立法学上最忌讳的概念就是“等”。

　　记：发表这个公开信，尤其是审议进程被搁置后，您似乎成了众矢之的，对此您有没有心理准备？

　　巩：我知道他们都说这部法律是让我给搅黄的，我说原因不在我，而是你们的内容在本质上存在问题，只是现在问题被发现了而已。我听说他们开会要声讨我，我欢迎声讨，欢迎公开论战，我想说明的是，我对起草的专家没有任何个人意见，更不是搞炒作，熟悉我的人都知道，我只关注学术，从来不参与什么炒作。

　　记：能否介绍一下您的个人情况？

　　巩：……就这么说吧，上世纪六十年代以前学习了政治经济学、马克思主义哲学和中共党史，六七十年代对马克思革命理论有了较系统的研究，印象特别深刻的是上世纪90年代初参与了我国西方经济学的数场研讨会，尤其关注北京大学陈岱孙、中国人民大学高鸿业、首都经贸大学丁斌的研究理论，对我国经济体制改革，特别是法制建设倍加关注，2005年组织参与了185名学者的“维护《宪法》权威和尊严，保卫国有资产，维护公民劳动权”的活动，这次发表公开信，是对那次活动的继续。本刊记者 吕娟 鲁楠

　　(摘自《法律与生活》半月刊2006年1月下半月刊)