国际经济法专家谈商业贿赂：监管体制漏洞多

　　南开大学国际经济法研究所所长程宝库教授近些年对“商业贿赂”进行了系统研究。日前，他接受了本报记者的专访。

　　商业贿赂各行各业都存在，有些行业相当严重

　　记者（以下简称“记”）：目前，商业贿赂在我国已经泛滥到了什么程度？

　　程宝库（以下简称“程”）：可以说各行各业都存在，只是程度不同而已，有些行业相当严重，如医疗、建筑、交通、政府采购、金融等行业。近些年，全国十几个交通厅厅长相继落马，河南省连续三任交通厅厅长收受贿赂被查处，就是典型的例证。

　　但是“程度”不好用数据来衡量，国际上通行的调查方法是采用“腐败感”指数，就是对商人进行调查。我们在做研究的时候，与一些行业的知情人士进行过接触。

　　记：商业贿赂的表现形式有哪些？

　　程：回扣是商业贿赂最直白的说法，支付回扣的名目繁多，往往借以各种“劳务费”、“酬劳费”、“介绍费”、“好处费”的名义支付给个人，包括现金回扣、实物回扣、提供高级招待及其他报酬或服务，如出国旅游、提供

　　危害最大的方式是以朋友名义为受贿者源源不断地提供各种好处。官员朋友多，包括许多商人朋友，其中不乏是在商业贿赂基础上形成的朋友关系。比如，有一名官员的亲属开花店，行贿者就去买标价昂贵的花，然后再送给这个官员，这是典型的商业贿赂。再比如，官员和商人玩牌，官员肯定是常赢的那个人，这也是商业贿赂。

　　记：你曾在研究报告里明确提及：在商业交易中给予回扣以获取交易机会，在中国已得到普遍的默认，给回扣已成为许多公司竞争的法宝，中外企业概莫能外。这种潜规则是怎么形成的？

　　程：潜规则的形成对应的是“明规则”的缺陷。规则本身是有约束力的，如果按照“明规则”做事，守法者不能得到保护，违法者不能受到追究，大家就会放弃“明规则”，而另创一套对自己更为有利的行为规则。在经济领域，如果只按“明规则”办事，就得不到市场机会；如果不遵守潜规则，就意味着自动出局。一旦国家“明规则”实施不力，企业就会主动遵守潜规则。

　　例如，企业在政府采购中投标，绝大多数都会主动去打听，采购方收不收礼，收多少。

　　我们曾在一家外企调研，在这家企业中，采购人员拿回扣，员工普遍认可。人们认为一个人在一个位置上就会得到一定的好处，这已经是非常普遍的观念。

　　反商业贿赂市场监管体制存在漏洞，处罚力度小，缺乏威慑力

　　记：商业贿赂普遍存在，为什么这方面案件却查处少？

　　程：因为商业贿赂的行贿和受贿双方存在着利益一致性，而且都是秘密进行的，监管主体很难发现线索。这也说明我们的反商业贿赂市场监管体制没有考虑到这个漏洞，制度设计不完善。

　　记：那我们的监管体系、法律制度到底存在什么漏洞？

　　程：第一，关键是没有举报人保护制度。商业贿赂秘密进行，虽然知情人少，但是肯定有知情人，比如单位的会计。我们必须给知情人提供举报的安全条件和保护，要让知情人勇于举报。因为知情人就是违法者，所以法律必须提供一套举报人无罪和奖励制度。现在公安机关也在采用奖励制度，但是没有相应的保护制度。有人举报后，行政执法机关把举报人暴露出来，这样举报人会受到报复。另外，就是行政执法机关如果不认为举报者举报的情况是严重案件，举报人也就受不到保护。

　　第二是制度不完备，处罚力度小。首先是范围界定小，商业贿赂应该是指商事活动主体在从事商品生产、商品流通和商品服务过程中，为了谋取商业利益，故意采取各种财产性或非财产性贿赂手段，侵害正常商业秩序的行为。相比之下，我国相关法律所定义的商业贿赂的范围要小得多。

　　比如，我国《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为的主体是经营者，而经营者的董事、经理、控股人、代理人、雇员等在商业贿赂行为中都有其各自的作用，他们为共同违法行为主体，应承担共谋者的刑事、行政责任和民事侵权连带赔偿责任，但因法律没有规定，这些人便可逍遥法外。

　　从法律责任的角度看，对商业贿赂的处罚规定不够完善，处罚力度不大。比如，对于经营而言，商业贿赂的行政处罚是1万元以上20万元以下罚款，对于大的商业贿赂案件来说，比如建筑领域和政府采购，合同金额动辄数十亿元，行政处罚过于轻微就会失去威慑力。对于受贿者，法律规定就更不清楚了。

　　因此，对商业贿赂的处罚应该采取更为灵活多样的方式，根据不同案件的具体情况，综合考虑贿赂金额、贿赂情节、危害后果等因素，有效打击各种商业贿赂行为。

　　多头监管导致管辖权脱节，放纵犯罪

　　记：商业贿赂监管惩治不力，究竟是什么原因？

　　程：在我国，有权查处商业贿赂行为的机关包括公安机关、检察院、工商行政管理部门以及行业行政管理部门等。由于体制没有理顺，各机关和部门间为了避免“撞车”而缩手缩脚，产生管辖权的脱节，“多头监管、头头难管”。

　　举例说，当一起商业贿赂案件浮出水面、初露线索时，该由哪个部门来进行管辖？公安机关管辖的前提是该商业贿赂行为可能构成犯罪，但是，因为定罪标准模糊，公安机关难以对贿赂行为定性，这就出现了矛盾：管了，结果可能是行贿人被法院判定不构成犯罪；不管，可能是放纵犯罪。这样，案件往往从侦查阶段就陷入了“两难境地”。为了避免与司法机关管辖权冲突，一些行政管理部门可能采取弱化处理，如对行贿人简单地处以行政罚款、通报批评、警告记过等，或者彻底不查。

　　医院、学校等事业单位是商业贿赂重灾区，却难以受到现行法律制裁

　　记：商业贿赂这么严重，危害是什么？

　　程：商业贿赂的危害，一是会使市场竞争机制失灵，使市场合理配置经济资源的功能丧失。二是商业贿赂是腐败的温床，会滋生大量的买官卖官现象。因为在这种情况下，有的人会把买官作为一种投资行为，进入市场，再通过索取贿赂把钱赚回来，形成整个政治生态的失衡恶化。

　　记：国外有哪些预防惩治商业贿赂的经验我们可以借鉴？

　　程：在我国的刑法中，与受贿有关的罪名可分为两部分，一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，前一项受贿主体限于国家工作人员，后一项受贿主体为公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。

　　我国受贿罪主体范围的狭窄，导致了无法对现实中形形色色的商业贿赂行为予以全面有效的管制。特别是一些公职人员因不被法律视为国家工作人员而逃脱了处罚。可以说，事业单位是商业贿赂的重灾区。比如大量医疗回扣案中牵扯出的医生受贿，以及教材回扣案中牵涉的学校管理人员和教师。但他们却难以受到现行法律的制裁。

　　可资我国借鉴的是美国于1977年制定的《海外反腐败法》，该法旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，其规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。这样，所有使用公共权力的人员都可以成为受贿主体，比如受委托为政府进行设计的私人设计师以及受政府控制的商业机构中的工作人员。这些规定，比我国法律关于“国家工作人员”的定义要严密准确得多。

　　记：除此之外，还有哪些是打击商业贿赂工作中应该进一步完善的？

　　程：就是前面提到的，要制定保护奖励知情人制度。另外，完善会计规则，我们现在的会计制度还有不严密的地方，要明确控股人责任，加强企业内部的控制，不是谁受贿就处罚谁，必须实行问责制。美国在安然事件后，法律规定“企业领导人要对会计账本的真实性负责”。还要完善对受害人的赔偿制度，比如在一次政府采购招标中，因为商业贿赂而未中标的企业，应该鼓励他们进行赔偿诉讼。因商业贿赂给国家带来的损失也要赔偿。我们现在仅有行政处罚，没有国家损失的赔偿。 本报天津3月12日电 本报记者 李新玲

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