回望反垄断法20年

　　不要《反垄断法》的反垄断

　　——回望反垄断法20年

　　●《反垄断法》在反垄断问题上，能否达到期待的目的，确实需要仔细斟酌。1908年2月3日美国联邦最高法院 在罗威诉劳博尔一案中，居然以一致票数认为工会组织对抗资本

家，属于“劳工垄断”，违反反垄断法。所以对普通老百姓， 对中小企业，将对垄断的反感提升到对反垄断法的渴望上，只是画饼充饥而已。

　　●在一个多世纪以前，成立公司发行股票需要获得国王的授权，这是行政垄断的作法。到1855年，英国制定了《 有限责任法》，规定任何人只要满足法律的条件，就可以成立公司，东印度公司、高加索公司等等的行政垄断时代自然结束。

　　●各国情况非常类似，激动情绪产生了立法，但事实上其实施则是波动很大，常常是有法条，少执行，这是反垄断法 受制于政治民主和经济民主的特点决定的。抱着太高的期望，用一部这样的法律，来实现对国计民生中的诸多弊端的拯救，是 不切实际的。

　　□本报特约撰稿人 邓 峰

　　6月20日有媒体报道，不符合审议条件，《反垄断法》延期。6月22日新华社《反垄断法》草案将如期进行审议 。

　　多方利益博弈

　　这一波三折的过程和其中的艰难，本在意料之中。自1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，开始 酝酿起草《反垄断法》，到20年后的今天，仍然举步维艰，个中的利益纠缠，问题瓜葛，对于决策者来说，很难仅仅用既得 利益来分析其中的困境。

　　如果把《反垄断法》放到整个“让权放利”的改革大背景之中，它或许更多地成为承受改革中所出现的问题以及利益 诉求的集中点：国内市场的保护、塑造和外国资本对中国产业的控制；贬义的“行政垄断”和合理的“自然垄断”之间的模糊 关系；民营资本和国有资本之间的竞争上的不对等等等，不一而足。它还决定着权力的分配，决定着打击哪个市场的优先顺序 ，部委、部门或明或暗地对执法权的争夺。它也是不同观念的争论点，已有的各国法律规则和实践相差之大，远远超过其他法 律部门。更不用说，近几十年来美国的芝加哥学派对反垄断法的攻击，迫使反垄断法的精神、实质发生了很大改变，其法律实 施和执行也采取了非常克制的手段。

　　这种格局下，众多的“利益相关者”都在积极提出不同的主张，比如，2004年3月，商务部率先完成《中国人民 共和国反垄断法(送审稿)》。国家工商总局5月发布《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》，而发改委则在2005年 年末发布的权威报告《当前经济形势及2005年的政策取向》中呼吁“尽快制定和出台《反垄断法》”。据相关人员透露， 草案的后几版的起草，在提交全国人大之前，甚至采用了“保密作业”的方式。这种明显违背常规立法的做法显然情非得以， 却客观反映了《反垄断法》在“风口浪尖”之上的压力。

　　反抗权力的美丽梦想

　　垄断本质上就是一种权力，所有的善良的、热爱自由、讲道理的人都会产生对其的厌恶情感。全世界的第一部反垄断 法——《谢尔曼法》制定时，一位参议员对经济权力集中发表了猛烈的批评：

　　“如果这种结合导致的集中权力被赋予一个人，那么这是一种君王般的特权……如果我们不能忍受一个拥有政治权力 的君主，我们应当同样不能忍受一个对生产、运输、生活必需品的销售拥有权力的君王。如果我们不能服从任何帝王，同样也 不应当服从任何在贸易方面拥有阻碍竞争和固定任何商品价格的独裁者。”

　　就普通老百姓而言，对公共服务、商业贸易领域中的大公司的“蛮不讲理”、“质量低下”的愤怒，会非常自然地提 高对反垄断法的期望。对处于产业链、供应链的下游企业，对小企业尤其是民营企业而言，渴望平等，希望给予能力、创造、 天分而比个高下，而不是基于出身高低、财富多少而有差别或受歧视，这和一千多年前众多贤士人才对曹操“唯才是举”的政 策趋之若鹜的心情是一样的。

　　尽管这种感情可以直接地转化成为立法的原动力，但有了需求并不等于产生了供给的能力。需要反思的是：反垄断法 有没有那么大的能力？垄断是对市场自由竞争状态的一种背离，但是垄断的产生受制于多种原因，有基于产业特性的“自然” 原因，过去的术语叫“成本弱增性”，现在称之为“网络外部性”，简单说就是越垄断越划算；有基于产业壁垒的原因，进入 和退出壁垒这些大部分是由政府规制造成的，直接会影响到这个产业是否会趋向于垄断；技术创新、知识创造也会产生垄断， 一开始的时候，真理总是掌握在少数人手里的，知识产权就是正当的垄断；还有法律上的原因会产生垄断，这是因为法律承认 了某种权力的正当性，比如国家专营，反垄断法上的术语称之为“适用例外”。

　　既然产生的原因这么多，反垄断的这项任务就不是反垄断法独立完成的，我们在反对垄断的时候，有多种选择，比如 降低或者抬高合理的经济规制，这是经济法中的市场规制法的内容；比如直接扶持小企业，中小企业促进法的反垄断作用可能 更直接，政策性银行也可以起到这种作用-至少在理论上；比如国退民进，可以通过国有企业法和国有资产法来实现，等等， 几乎全部的经济法和经济政策都可以用来反垄断，税收也不例外。反过来说，已有的中小企业促进法、政策性银行法、国有企 业法等等发挥不了作用，新来一堆法条，也不会起到多大的作用。

　　作为国家战略的

　　反垄断法

　　上个世纪80年代，“有史以来最大的企业”AT&T在美国联邦最高法院的判决下，一分为八，可见刀锋犀利。但 美国人在AT&T被拆分20多年之后，募然回首，发现自己的通讯业的全球领先地位岌岌可危。

　　有了前车之鉴，在举世瞩目的微软垄断案中，虽然维持了联邦地区法院有关微软从事了垄断行为的判决，但美国司法 部以分拆方式处罚微软公司的方案最终并没有通过。在IT产业国际竞争日益激烈的情况下，如果对微软实行分拆的处罚，将 会把美国IT产业的这只“领头羊”逼入绝境，甚至可能导致美国整个软件业的衰退。

　　与一波三折的微软垄断案形成鲜明对比的是美国政府对波音与麦道合并案件的完全默认。由于波音公司近年来遇到欧 洲空中客车公司的强力挑战，如果组织波音公司与麦道的合并，美国航空工业的整体优势难以充分发挥，在世界市场的争夺战 中有可能失利。

　　从具体的法律条文中，我们也许很难作出这样的选择。政府的不同态度充分说明国家战略利益是反垄断政策的出发点 和落脚点。

　　反垄断法头顶“经济宪法”等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政 治、经济、文化体制。最早的反垄断法谢尔曼法是针对卡特尔的，用协议的方式来封锁市场，却不反对控股公司、集团公司、 企业并购，究其原因，当时的美国各州都对公司进行规制，不允许设立控股公司。后来各州竞相放松规制，降低标准，欢迎大 家来投资，联邦政府通过制定了克莱顿法、赛勒-凯弗维尔反兼并法和威廉姆斯法解决问题，而后者的内容，在我国的证券法 中其实也有所吸收。所以，大部分的反垄断法规则可以通过对基础法律制度来完善解决。

　　我们需要的是如何保持对垄断的警惕并葆有足够的阻止能力。

　　中国反垄断的现实困境

　　从1987年酝酿出台这样一部法律，到20年后的今天，我们依旧没有美国那种通过市场竞争而形成的帝国式大公 司，东西方各说各话，用的却是同一样工具。

　　时至今日，我们回首，发现改革的核心是放权，这和反垄断有异曲同工之妙。从最初规范放权的设想，我们面对的依 旧是行政权力过大的现实问题，中国学者创造出“行政垄断”来描述这种问题，用来和一般的经济垄断做出一个区分。他们认 为，垄断的决定不是企业而可能是政府，比如规定

　　其实，行政垄断这种行为并不是中国特有的，也不是现在特有的。汉文帝给邓通以铸造货币的垄断，汉武帝的盐铁专 营制度，是古代的行政垄断；英国在1600年给东印度公司以印度的贸易、军事的垄断权力，是近代的行政垄断。行政垄断 也罢，经济垄断也罢，都是封锁市场，提高门槛，排斥竞争，本质上都是权力的独断和滥用。

　　古代的、近代的行政垄断，显然不是靠反垄断法完成对这些垄断的反对，而是依赖政府的宪政制度、自我约束、放开 规制完成的。在我看来，行政垄断、官商勾结、政企不分、地方保护主义，这些问题并不是反垄断法所能解决的。这些是宪政 制度的问题，不是反垄断法的问题。

　　之所以反垄断法最早在美国出台，其实当时也是一个政治性的选择。内战之后，市场得到了统一，铁路、电讯等技术 推动了大企业的出现。对市场的抢夺成为竞争的核心，除了采用更科学的管理、更新的技术之外，采用“价格联盟”等方式联 合起来克服市场竞争带来的压力，尤其是通过“间谍战”、“私下回扣”、“诋毁”等不公开、不正当的手段对对手进行攻击 ，成为市场中的惯用伎俩，其代表就是洛克菲勒的“南方联盟计划”。而与此同时，城市化的进程造成了贫富分化、恶性市场 竞争带来了传统的小业主为核心转向了大企业中心，对资本的过度保护造成了劳资关系的高度紧张，官商勾结造成了对政治的 不信任和对资本的仇恨，这些加在一起，形成了1880年之后的罢工、暴动、结党结社等社会矛盾激化，运动不断发生，造 成了社会恐慌和混乱。当卡特尔、恶性竞争的手段被揭露出来之后，在政治漫画中垄断者身兼对劳工的剥削者、对中小企业主 的生意摧毁者、对政客的贿赂和利益勾结者数种负面形象于一体。这促使垄断者成了众矢之的。

　　另一个方面，当时对经济领域的立法权，合同、财产、企业(当时还不存在证券法)属于各州的权限。因此各州纷纷 出台打击垄断的法律，包括单独的反垄断法或者在其他法律中附加条款，最早是堪萨斯州、田纳西和密歇根(1889)，之 后的20年间有42个州进行了类似的立法。而联邦的州际商务法(1887)确立的州际管制力量不足，因此1890年制 定了第一部反垄断法-谢尔曼法，主要是针对州际之间的商业活动中的卡特尔协议，但是其条款界定不清，表述不明，造成了 窒碍难行。在该法通过以后的第一起案件就遭到了失败，联邦政府用谢尔曼法起诉美国制糖公司，结果最高法院认为该法不适 用制造业，并且该公司只不过是“接近垄断”还不是“垄断”。反垄断法和普通的法律，还是有点不一样。

　　如果我们对它的期望就像中小企业促进法之类的差不多的话，这部法律也就不会有这么多的磨难了。反过来说，之所 以这部法律举步踟蹰，和社会压力并不集中在这个问题上，是有关系的。

　　老百姓受制于行政垄断的磨难，难道就不能解决了？正如前面所说的那样，市场有效竞争，带给人民福利，打击滥用 权力的招数很多。让人民代表大会更好地发挥监督政府机关权力的作用，让司法机关更切实地将对财产、合同和就业中的权利 提供救济，有效的行政诉讼，有效的问责制，更能约束某些行政垄断的胡作非为。

　　(作者系