商务部护航WTO最后过渡期

　　编者按：

　　近日记者从有关人士处获悉，由商务部牵头修订的《外国投资者并购境内企业规定》可望于年底前正式出台。这标志 着我国政府相关部门对外资并购限制的步伐明显加快了。按照《规定》，特殊目的公司设立时必须到商务部申办核准手续，当 特殊目的公司以股权并购境内公司时，也要经过商务部批准。

　　《规定》出台的背景是什么？出台后将对哪些行业产生重大影响？在外资并购上中国公司应当进行什么样的战略抉择 ？外资并购法规如何避免盲目形成体系性？这些问题都将是我国政府以及骨干企业无法回避的问题。

　　□见习记者张雪丽

　　北京报道

　　强化外资质量管理

　　对于商务部即将出台的《规定》，国家发改委宏观经济研究院对外经济研究所副研究员张建平表示，新规更注重强化 商务部对于外资进入的审核权力。间接起到缓解人民币升值的压力和解决高质量企业海外上市中的问题。

　　据了解，今年国内的外资利用量下降了0.5%，利用率的降低也从侧面反映了目前内部资本利用率提升对外资产生 的抵制。

　　“外资进入中国的意义，应该分两个阶段来看。”中国社会科学院研究员刘煜辉这样对《法制早报》记者表示，九十 年代初期由于国内资金缺乏，外资大量引入确实对国民经济起到了拉动作用，外向型政策的制定适合当时的国家经济形势，然 而，随着我国经济的发展，国内居民储蓄量日益攀升，2005年已经达到14万亿，这个数字已经显示出我国目前资本过剩 的局面。

　　“外资看重的是有政策性支持的企业，被收购和并购的企业大多集中在大型垄断行业之中，行业的垄断性直接决定了 投资后的高回报。”刘煜辉表示，国有企业效率低下，这成为很多外资进入中国并购市场挂在嘴边的一句话，然而垄断行业的 巨额利润却仍促使外资对大型国企的并购趋之若鹜。所以，需要有关部门加强对进入这些打算进入国有垄断行业并购得外资予 以限制和资格审定。

　　对于此次限制外资进入的背景，北京WTO事务中心研究员、国际法法学博士武长海对记者表示：“商务部利用这次 《规定》作为转折点，实现外资管理从量到质上的变化。”2006年12月10日，中国加入WTO的最后过渡期即将结束 ，也就意味着从这一天开始中国的很多行业将不会再得到保护。

　　“在工业产品中，诸如汽车、轮胎等行业，关税优惠政策一旦取消，将会给这些行业带来巨大的竞争压力。”武长海 向记者表示，这也正是商务部限制外资进入的重要原因，通过此次《规定》将会陆续开始对关系到国计民生的重要行业进行自 我保护。

　　国家利益制衡

　　“即将出台的《规定》更像是国家之间政策上的相互制衡。”北京WTO事务中心研究员、国际法学博士武长海表示 。

　　近几年来，随着国际经济一体化进程的加速，西方国家对待外资的态度日益狭隘。联想收购IBM的PC业务遭遇美 国国会调查；中海油收购美国优尼科受挫；海尔竞购美国第二大家电企业美泰克失败。尽管中国外贸依存度达到70%多，已 经真正成为“地球村”的一员，但当中国人也想加入全球化的并购行列时，却往往遭到当头一棒。国家利益仍然是国际经济交 往中不可忽视的关键因素。

　　任何一个国家对于外资进入都会有限定，并且会以“威胁国家经济安全”等名义限制外资的进入或并购行为。

　　据武长海介绍，在一年一度的贸易审议中，美国政府新出台对我国地方政府单独审议的政策，参考指标包括当地政府 给与美国企业的补贴程度，当地的知识产权保护程度等因素，以关税为限制该地产品进入美国市场的门槛。

　　目前为止，我国对于外资进入和并购没有硬性的规定和限制，即使对于恶意并购有时也存在着无章可循的局面。武长 海还谈到，美国对我国铁矿石的三次起诉就是以本国的《反垄断法》为根据提起诉讼。微软在欧洲以垄断罪被判罚上百亿美元 的罚款，也正是欧盟依照《反垄断法》进行的判罚。而我国《反垄断法》迟迟未出台，《外贸法》很多地方也有待于修改，所 以在这种情况下加强商务部对外资进入的审批权就显得尤为重要。

　　中央地方博弈

　　同时，从法律上给商务部权力，以便其以制约地方政府的违规操作行为。

　　此次商务部即将出台的《规定》与7月21号六部委出台的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》被业界认 为是一个配套体系，可以看作是国家逐步限制外资进入相关行业的开始。

　　武长海还对记者表示：“国家大背景下还是要积极引进外资，但会对准入市场的门槛有所提高，引进方向逐渐由引进 资金向引进技术型产业转变，对于有恶意收购倾向的外资将会采取更为直接有效的治理措施和限入条款。所以，《规定》更多 的作用是用来面对以后的外资恶意并购，使我们面对恶意并购时能够有更名缺的规则。”

　　“外资大量进入尤其是一些恶意并购行为的确对国内企业造成了很大的影响。比如说汽车制造行业，目前我国的汽车 制造行业的技术基础非常薄弱，虽然以合资、合作的方式经营多年，但是核心的技术依然没有掌握，所以，此次《规定》中很 可能对汽车行业保护力度加大。”武长海对记者表示。

　　正在讨论的两税合一表明国家已经意识到对外资进行有效管治的必要性，对外政策上不难看出正在由外需主导向内需 主导倾斜，由投资趋动向消费趋动倾斜。

　　国有优质资产海外上市吸引了大量的境外投资者，尤其是逐步上市的四大国有商业银行受到了投资者的热烈追捧。“ 国有银行在上市过程中对于外资的介入有很多限制。”张建平介绍说，首先不允许任何一家外资银行的股份超过20%，以便 国有银行能够把控股权牢牢掌握在自己手中；其次，在内部运作过程中，对外资有‘防火墙’，外资只是作为股东之一，无法 介入到机密的运作计划中，这也是我国优质企业海外上市中保持独立性的一个方面。”【相关链接】

　　《外国投资者并购境内企业规定》(草案)增改的主要内容

　　1.如果被并购企业为上市公司的，还应根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，向证券监督管理部门办 理相关手续。

　　2.外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。外 国投资者在该企业的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，该企业投资总额项下进口自用设备、物品不享受 税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。

　　3.因企业增资扩股导致外国投资者在企业的出资比例低于25％的，仍可按有关规定享受外商投资企业优惠待遇。 外国投资者并购上市公司的有关企业待遇问题，按照国家有关规定办理。

　　4.并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如有双方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关 披露其最终控制人，并就评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。

　　世界各国现行的并购法律

　　美国：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等国会的立法、联邦最高法院的有关判例以及政府的《 兼并指南》等共同构成美国的反托拉斯立法。此外，在《证券法》、《证券交易法》、《公司法》等立法中也有专门的条款规 制企业并购行为。

　　德国：《公司法》规定跨国收购中，当一个人收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特 尔局；当收购产生并加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。

　　加拿大：任何超过2亿美元的并购协议都必须经过加拿大政府批准方可生效。

　　韩国：已经出台帮助国内企业抵御外资恶意收购的新规则。这项在2005年3月份生效的新规则规定，持有公司股 份超过5％的投资者，在公开控制公司经营权的意向后，5日内不得行使投票权且不得继续购入股票。韩国公司成为收购目标 后，可以增发股票或发行债券以对抗恶意收购。如果投资者在柜台市场公开收购某公司5％以上股份，目标公司可以发行可转 换债券或其他证券以进行自我保护。

　　日本：《反垄断》法是战后美国占领当局强制制定的，全面体现了美国的自由市场理念。在执法机构的创建上，日本 设立了集美国司法部和联邦贸易委员会的职能于一身的公正交易委员会。委员会掌管着反垄断法各条款的执行，即对私人垄断 的规制、对不正当交易限制的规制、对不正当交易方法的规制、对垄断状态的规制等。在执法的过程中，委员会具体地行使着 行政权、准立法权和准司法权。