专访徐卉：中国公益诉讼谨防口号式误区

　　徐卉，中国社会科学院法学研究所公益法研究中心执行主任，美国哥伦比亚大学法学院公益法中心研究员。

　　□本报记者焦红艳

　　记者(下简称记)：怎样定义公益诉讼？这个很重要吗？

　　徐卉(下简称徐)：这个当然很重要。相比于具体的困难或者方法，理念显得更重要，应该是先行的。定义都不清楚 ，怎么研究其他问题？

　　公益诉讼应该从其“主体”、“保护对象”和“目的”上来定义。就我的研究来看，公益诉讼的主体定位在非政府组 织、个人来代表一个群体或者公益律师来代表一个群体。保护的对象是社会弱势群体。目的在于挑战不合理的法律分配制度， 以实现分配正义。

　　在我们国家，很多人认为公益诉讼是一种制度。在中国要建议立一种所谓公益诉讼制度，然后又涉及到这与三大诉讼 法的冲突等等。这等于把公益诉讼理解成一种独立的诉讼形式，是不同于民事诉讼或者行政诉讼的一种新的诉讼制度。我觉得 这种理解是不对的。公益在于通过这样一种方式来改变现有法律中一些不合理的东西，我们应该更多的把它理解成是一种方法 论：怎样通过司法来改变立法当中的不民主的状况以及怎样通过司法让法律能动起来。

　　这才是对公益诉讼该有的一种定位。

　　如果不把公益诉讼中的“公益”明确地剖析，而只是从一个很泛的角度理解，把所有为公共利益进行的诉讼都叫公益 诉讼的话，那么，刑事诉讼作为政府指控被告人实施了危害公共安全或者公共秩序的犯罪活动，就可以说是危害了公共利益， 所以如从这一角度说，那么所有的刑事诉讼不都可以认为也是公益诉讼？但是，这样泛化的理解显然是无益的。它既模糊了公 益诉讼作为一种方法论所能够发挥的特定作用，也不利于对公益诉讼进行更深层次的探讨，这也是我所说的，目前很多人把公 益诉讼简直当成了一个口号的原因。

　　记：很多公益诉讼的代理律师反映立案难。造成这种现象的原因是什么？

　　徐：这是民事诉讼法中的一个很大的问题。关于程序正义的问题，很多专家学者都认为这是中国的民事诉讼法承袭前 苏联的模式所带来的一个问题：以实体法为先，程序法本身没有独立的位置。所以带来在程序的设置上完全是基于民事实体关 系而确立民事程序关系。原告与被告本身是诉讼法上的概念，与实体法中的权利人和义务人是没有直接关系的。但是现在的民 诉法要求原告就应该是利害关系人。这是以一个实体法的标准来设置了一个程序法的制度。这是民事诉讼法本身的问题。

　　当然，对于立案难这个问题，法院的确有观念上的问题。而对于法院在观念上的动员和教育，也正是公益诉讼的作用 之一，即通过公益诉讼使司法呈现出一种改变立法中的缺陷和社会不合理制度的能动力。

　　但是谈到原告起诉资格的问题，特别是谈到立案问题的时候，这主要是民诉法本身的缺陷，这与案件是不是公益诉讼 并不是直接的关系。只能说这造成了中国公益诉讼的一个困境一个障碍。但不单单是公益诉讼面临的问题。

　　记：公益诉讼跟老百姓的利益是密切相关的。我们的读者可能更关心这样的问题：在中国目前的环境中，打赢这些官 司有哪些好的建议？公益诉讼有一个很好的司法环境要多久？

　　徐：没有一个一揽子的方案。答案肯定是多角度的。

　　就目前的司法环境来说，对法院的能动性，需要一个启蒙和发展的过程。公益诉讼所涉及到的司法的角色和地位与传 统的诉讼是不一样的。传统概念中，法院是一个裁判者，要中立公正，要对当事人任何一方都不偏不倚。而在公益诉讼中，双 方当事人的势力是不均等的。公益诉讼本身就在于通过代理社会弱势群体的诉求，通过在法院展开辩论，揭示出相关的社会问 题，从而达到通过司法判决对社会中不平等的资源分配予以调整，改变社会弱势群体的不利状况，这就需要司法的能动性，需 要通过司法来实现立法活动所不能达到的社会变革，而目前中国司法环境不好的一面就是司法的保守主义和对公益案件的排斥 。

　　另外，民事诉讼法中的代表人诉讼制度的设立当时就是参照了美国集团诉讼的这种制度。代表人诉讼，如果保护的对 象和诉求是社会弱势群体的话，就是很典型的公益诉讼。但是这种制度在中国没有被激活，这与法院怠于受理代表人诉讼的态 度是直接相关的。另外，这种制度本身也存在一些障碍。比如，个人在超市买了一个牙膏，是不能就自认为我是可以代表其他 购买这种牙膏的人，而直接上法院去起诉生产商或经销商的。根据代表人诉讼制度的要求，他们必须组成一个团体，然后由更 多的人推选他才可以到法院去起诉。这是制度上的一个障碍。这是可以修改的。可以采取更宽松的方式，以利于这种诉讼形式 发挥作用。我们现在的代表人诉讼制度之所以不能进行下去，是因为要形成团体就不容易，形成团体之后被法院接受更不容易 ，接受之后推举代表人更难。这样的诉讼几乎没法打下去。

　　还有，像检察院当然是可以提起或者参加民事诉讼的。但是检察院提起的民事讼诉能不能叫做公益诉讼？我认为是不 能。公益诉讼非常强调主体。检察机关实质上是政府的律师。在刑事诉讼中，检察机关代表政府提起刑事指控，追诉犯罪，以 维护公共秩序、社会的治安和公共利益。那么当然，检察机关也可以在民事诉讼中代表政府来维护公共利益，而维护公共利益 ，这本身就是政府的职责所在，所以，检察机关出于维护公益的目的而提起或者参加民事诉讼，是完全没有问题的，而且这也 应是检察机关职责的一部分。但是这和我们所说的公益诉讼是两回事。因为公益诉讼作为一个社会层面的中间建制，其主体是 定位于团体、公益律师和个人，这样才能够弥补、矫正因政府机构的保护不力或者不及时而对公共利益带来的损害。所以，检 察官提起民事诉讼是为了维护公共利益，但是不能叫做公益诉讼。

　　记：对中国目前公益诉讼的法律环境如何评价？

　　徐:已经进步了很多。

　　即使是在美国和欧洲，公益诉讼也都经历了一个相似的过程。

　　公益诉讼本来就是一种弱对强的挑战。弱势群体占有的资源不足以与社会强势群体去抗衡，败诉是意料之中的。公益 诉讼在于不断地代表弱势群体发出声音，才能引起社会强势群体重视这些人的需要，然后促使制度将社会资源更多地向这些弱 势群体倾斜分配。

　　公益诉讼是一个很长的过程，不能指望打一场官司就能改变很多。公益诉讼的过程同时是一个动员和教育的过程。

　　很多案子虽然在法庭上失败了，但是事实上确实起到了作用。关于公益诉讼的一些困境和解决方法这些具体的问题， 10年前已经有专家在研究在提议，却没有引起整个社会的重视。可是今天，在经历很多活生生的案件之后，虽然法律环境还 存在着很多缺陷，但是这些问题却越来越受到整个社会的关注，现在在公益诉讼领域被提及的一些看似很新的问题，其实是被 重新提起。这是一种巨大的进步。

　　两年以前，我代理过一起农民工子女学校告教育行政管理部门的官司。当时这群人的利益是很少被社会关注和提及的 。令人欣慰的是，今天，他们的利益已经引起了社会更方面的注意，而且已经有了一些专门的措施来保护他们的利益。