“末位淘汰制”不合法

　　Ｎ据《民主与法制时报》

　　本报讯 近年来，因“末位淘汰制”写入单位内部规章制度作为解除合同、终止合同条件引发的争议也逐渐增多。近日，由最高院出台的最新司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》正式实施。其中对于劳动合同效力的解释明确说，劳动合同的效力优先于单位制定的内部规章。

　　法律专家就此解读说，单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。员工可通过维权渠道给自己维权。

　　末位淘汰制

　　争议不断

　　“末位淘汰制”的核心内容是企业让所有员工参与竞争，然后通过某种形式的考核或选拔后，对排名末位或靠后的予以淘汰。作为一种绩效考评方法，在我国已被越来越多的行业和企业采用。比如，联想集团曾宣布，每半年将“末位淘汰”其5%的员工。华为总裁也曾在一次演讲中表示，称实行末位淘汰，走掉一些落后的员工也是有利于保护优秀的员工，目的要激活整个组织。

　　不过，末位淘汰制的实行使得被淘汰的劳动者和单位发生争议的情况越来越多。据劳动和社会保障部公布的一组数据显示：我国法院目前审理的劳动争议案件每年以约20%的速度递增，2005年已达18万件。涉及“末位淘汰制”的争议案件，不在少数。

　　企业规范

　　不能大于法

　　北京汉卓律所程久余律师说，按照劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前30日以书面形式通知本人后，可解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。

　　程久余认为，虽然企业管理规定属于内部规范，劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则达成了默认内部规范的约定，但是企业的内部规范效力绝对不会高过国家法律法规。一旦内部规范与法律规范的劳动合同发生矛盾，内部规范失效，这也是新司法解释所特别强调的一点。

　　因末位被淘汰

　　可以维权

　　近年来一直参与起草劳动合同法工作的北京祥琦律所左祥琦律师，从法律角度分析了末位淘汰制。他说，末位淘汰有三种形式，一种是处于末位的劳动者将离开某一职位，换岗位；第二种是处于末位经过培训仍然处于末位时，在合同终止期到来后不再续签；第三种是处于末位的劳动者因这个事由提前解除合同。前两种方式没有法律上的障碍，但第三种末位淘汰制是不合法的。如果劳动者属于第三种情形，就可以通过维权渠道给自己维权。

　　左律师说，必须明确一个概念，处于末位不等于不胜任工作。在10个劳动者的竞争中，可能10个人都胜任工作，但总有一个人处于末位；可能10个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。所以在劳动合同中，我们称之为封闭性的合同，就是说特定的一个劳动者与单位签署的约定，单位没有权力根据其他劳动者的工作情况来决定这个劳动者是否终止合同，这样的约定本身就不合法。当然，我们希望新的劳动合同法尽快出台，届时这些问题会从根本上进行约定，而不再需要通过司法解释的形式来完善。

　　另据了解，劳动合同法的起草工作近年来一直在进行中，但短期内还无法出台。目前的实践问题又不能再等，这也是新司法解释出台的实践背景。