民企刑案：超越功罪的改革代价？

　　孔志国

　　2007年1月22日，上海检察机关表示，由于在侦查上海社保基金案过程中发现农凯集团公司原董事长周正毅涉嫌行贿及虚开增值税专用发票犯罪，已经于前一日对其依法逮捕。众所周知，周因犯虚报注册资本罪和操纵证券交易价格罪于去年5月刚刚结束3年的牢狱生活。

　　2006年10月份以来，有关民营企业家“官司”的消息以前所未有的密集程度接踵而来。除周正毅再次被捕外，还有：

　　2006年10月，福禧投资控股有限公司董事长张荣坤因身涉上海社保案被公开宣布刑拘；

　　同月，广东顺德金冠涂料集团董事局主席周伟彬，因涉嫌偷税被刑拘；

　　2006年12月，江西新大地集团董事长涂景新因贪污、挪用公款一审被判死缓后二审戏剧性地被改判为无罪；

　　同月，“民营油企第一人”、天发集团董事长龚家龙因“涉嫌经济犯罪”被立案侦查；

　　2007年1月，顾雏军不惜以绝食来要求“公开审理”和证明自己的“无罪”；

　　同月，上海明园集团董事长李松坚因身涉上海社保案被公开宣布刑拘……

　　有人说，中国的民营企业家正在进入一个多事之秋。

　　也有人说，这一切仅仅是巧合，“‘出事’的商人一直以来层出不穷，”以上这些案件只不过因为处于新旧交替之际才分外引人注目，容易让人产生联想。

　　事实上，这些案件的背后，也许会有政治正确的内涵，也许体现了某种管理学或经济学的理论观点，不过，作为一个个分离开来的案例，它们首先是一宗案件，推而论之，如果它们之间真有某种关联或者共性，那也是作为一个整体对中国的法治建设、经济发展以及二者之间的关系的折射。

　　法罪错位、无法无天和功罪合一

　　财经作家吴晓波在其《中国企业家的法罪错位》一文中写到：

　　30年企业史，企业家落马无数，而喊冤叫屈之声不绝于耳。细细品读这些案例，将发现一个很奇异而很少为人关注的事实：一些被定罪的企业家往往犯事于东，却获罪于西，竟生生有一个“法罪错位”的现象。

　　他经过梳理发现，管金生因为327国债事件被捕，但被指控罪名是受贿和挪用公款；沈太福因为高息集资、扰乱中央金融政策被捕，却以贪污和行贿罪名被起诉；铁本案的直接起因是“违规建设大型钢铁联合项目”，涉嫌“通过提供虚假财务报表骗取银行信用和贷款，挪用银行流动资金贷款”和“大量偷税漏税”，戴国芳等相关当事人被公诉时则仅被提及“虚开发票，抵扣税款”。

　　在他看来，管金生案、沈太福案、铁本案都是“法罪错位”的典型例证。其中，戴国芳是知名的民营企业家，沈太福自称民营企业家。

　　但事实上，如果总结一下公开报道的案例，除了法罪错位，在民营企业家所涉的刑案中，以民营企业家为主体进行分析，还存在另外两个现象：无法无天和功罪合一。

　　无法无天者如福建远华案、陈凯案、唐氏兄弟案、袁宝案、国洪起案等，涉案民营企业家利用行政资源作为资本的助推器，先以极低代价或者类似于走私、诈骗的极端方式获得启动资金、初始项目，进而以非市场的运作争取到大型项目以至优质国有资产，继而转战上市公司、实业公司、基金信托、证券公司，以概念与资金抬高股价，操纵证券交易价格，以关联担保等形式从银行掏钱，许以不切实际的高利率蛊惑性地吸收公众存款，欺骗股民、欺骗公众，欺骗银行、欺骗监管机构。为利益不惜使用一切手段，严重者竟甚至危及他人生命和财产安全，危及国家、地方正常的社会秩序、经济秩序。

　　功罪合一者如肖安宁案、孙大午案、涂景新案、孟克非案。涂景新因贪污、挪用公款等罪一审被判处死缓，孟克非以虚假出资和虚假注册资本罪名一审被判处4年有期徒刑，肖安宁以“非法吸收公众存款”和“侵占集体资产”罪名一审被判处有期徒刑18年，孙大午以“非法吸收公众存款”被判处3年有期徒刑缓刑4年。这些人的罪名背后其实都隐藏一段当事人对当地或者合作方经济发展有相当贡献的历史。肖安宁的政通公司促进了当地的经济开发区建设。涂景新的新大地集团据称当时是华东地区最大的、最有影响力的IT产品经销中心之一。孟克非的上亿资金大大减轻了海南国科园的债务负担。但他们都是在自己的企业或者本人因为获得了事业上的或者经营上的成就而深陷法律囹圄，事后，又都被证明是被“冤枉”了。肖、涂、孟三人后来都“平了反”。而孙大午案更是功罪合一的代表性案件，经济学家茅于轼评价孙大午做了一件“违法”的“好事”，认为他从事的活动以后回头来审视也许是民间金融的探索行为；公诉方也认定一方面孙“违法”的事实确定无疑，另一方面“涉案金额虽多，但主要是用于企业的经营方面，并没有造成吸储款项被滥用和流失的情况”，并主动要求对其从轻量刑。

　　功罪合一出现的多种肇因

　　在以上三种民营企业家刑案中，最为社会诟病的是无法无天者。立法、执法、司法的权力都在政府手中，没有来自政府部门、法律实务界的“同谋者”，民营企业家是不敢也没办法无法无天的。而一旦达成“共谋”，往往也就意味着官商不分，政府的公益追求、司法机关的公正追求都可能被与商人结成不正当同盟的官员、法官、检察官的作为所扭曲，有了“权力”后盾的民营企业家也得以跳出公平的市场竞争规则之外、有时候甚而会通过左右竞争规则获利。

　　“法罪错位”案件的情况当分而论之。如果当事人“获罪”不是缘于危害他人、危害社会的行为，而是出于一种法律规定之外的目的，无论来自于政治的还是利益的考虑、也无论获致什么样的罪名都可以归属到“无法无天”的范畴，因为这是明显的“欲加之罪”，只不过这种无法无天是其他主体——有时候是商界竞争对手，有时候是政府官员，也有时候是法官和检察官——的“无法无天”。周其仁认为铁本案就有这样的嫌疑，他指出，铁本案的“最可议之处，是人们——尤其是地方官员和民营企业家们——都知道这次铁本绝不是因为抵扣税收才‘犯事’的”，“铁本是作为一家民营公司上了大型钢铁联合项目，才变得那么‘引人注目’，才因此被控税收有漏的”。如果当事人“获罪”是缘于自身的作为产生了恶劣的影响，但有关部门在追究责任时无法找到恰好对应的罪名加以惩罚，而只能根据刑法的基本原则和有关法理参照相近、相似的法律条文，则可以视为法律的不规范所致，相应的法律规定应该尽早出台。

　　“功罪合一”的情形比较复杂。涂景新的“功罪合一”是由于与海南机械设备进出口公司扯不清的合作关系；孟克非的“功罪合一”是因为与海南省高级官员的合作发生了冲突；肖安宁的“功罪合一”是因为当时的地方政府领导对肖的财产觊觎已久，想拿过来私作公用，为政绩工程添砖加瓦；孙大午的“功罪合一”却是因为对当前法律禁止的金融活动——民间吸取存款——的尝试。这其中，第一桩案件的关键点是产权界定不清，也是“红帽子”企业面临的共同难题。虽然1991年3月26日国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理总局联合颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》明确规定，在所有权界定中，“不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源”，按“谁投资、谁所有、谁受益”的原则来确定。但是，鉴于被诉诸公堂的产权纠纷基本上都意味着一大块“肥肉”的去从，加上产权所属企业运行中间的纷繁责任关系和资金关系以及取证的困难，初始投资实质上是说不清、理还乱的问题。第二桩和第三桩案件则因公权私用、公报私仇显是政府官员“无法无天”的表现，与“法罪错位”的“无法无天”有相仿之处。第四桩案件，是由我们国家的市场经济发展现状和法治发达程度决定的，假使有一天中国大力发展民间金融业，民间吸纳存款成为合法和普遍行为并修改了有关法律，那孙大午的命运就是“牺牲者”，是不健全市场经济和不完善法治的“牺牲者”，像以前那些因为贩卖小商品扰乱“社会主义经济秩序”被拘留、判刑的人一样。

　　“无法无天”是罪魁祸首

　　由以民营企业家为主体区分开来的三种类型的民营企业家所涉刑案的分析看，民营企业家的“无法无天”和民营企业家作为弱者出现的“法罪错位”“功罪合一”案件中的“无法无天”有很大不同，但是，它们是“异曲同害”，“无法无天”乃多数案件的罪魁祸首。

　　综合以上分析，还可以看出，民营企业家涉及的刑案形成原因大致有三种：

　　其一，法律不健全。有的法律过时而没有及时修订，容易导致“功罪合一”的现象发生；有的法律急需但尚未出台，“法罪错位”的发生在所难免。

　　其二，法治程度不高。首先是计划经济时代的影响还仍旧存在，政府掌握的本来应由市场配置的社会资源过多，导致政府过度参与微观经济运行，以上提到的绝大多数民营企业家都有着广泛的政府关系，民营企业家的安全系数和其企业运营业绩体系中，政府人脉是一个重要的参数在实际生活中也为人们所认同。其次是政商关系没有明确而细致的限制性规定，政府官员、检察官、法官和商人在什么情况下可以接触，可以就什么话题进行交流，监督和惩戒机制都还处于缺位、粗放和不具有可操作性的状态；再次，政府官员、法官和检察官的素质尚需提高，如果公私不分，如果做不到洁身自好，服务公共福祉、忠诚于法律、公正审判会最终成为一句空话。

　　其三，改革贯彻始终。改革意味着在一些事情上的探索和突破，由于具体法律条文的改变始终会落后于经济社会生活的发展，一些“违法”但代表了社会发展趋势的改革行为肯定会出现。

　　有所为有所不能为

　　完备严厉的法律制度——法治——原本就是市场经济的题中应有之义。但是，问题在于，法治在中国何时会成为现实？法治意味着政府与社会的明确界分，政府官员的目的只有四个字：社会公益；法治意味着司法官——检察官和法官——在处理案件时只遵照法律和内心的公正原则从事，不受权力和利益的纷扰；法治意味着一整套源自社会生活可以有效调节社会各种关系的互相倚重的法律体系的存在，做到这一点，才谈得上人们会自觉遵守法律。

　　不过，客观来看，在大改革的背景下，法治也许在一定时间内还是只能停留于作为一种良好愿望的状态。原因很简单，改革还在继续，各种社会关系始终处于变动调整中，人们的思想观念和生活不断发生着变化，这导致旨在有效调整社会关系的相关法律规范难以出台，出台之后由于和变化了的现实脱轨也难以落实，当然，更谈不上一套和谐共存、交互支持的法律体系的出现和存在。西方有法谚云，“枪炮作响法无声”，意思是说只有稳定的社会才能和法治追求形成良性循环，互为目的，互为依托，而稳定社会的标识是人们就社会的基本治理和基本价值取向能够达成基本一致。对医疗卫生体制、教育改革、国企改革乃至于改革路径本身的全国性争议，说明整个社会就一些关系国计民生的问题达成共识还需要时间。无论从微观的法律支撑层面，还是从整个社会的宏观层面，法治均无法在短期内一蹴而就。从这个意义上，有关民营企业家的“法罪错位”和“功罪合一”的刑案还会发生。

　　当然，这不是说政府和民营企业家本身无所作为。

　　“虎兕出于柙，龟玉毁于椟中，谁之过与？”“法罪错位”和“功罪合一”虽然难免，“无法无天”的现象却完全可以剔除。只要政府下决心出重拳惩治“官商勾结”，只要政府对官员的遴选和提升有更严格的限制，只要检察官和法官独立办案的环境得到确保，只要政府权力控制资源不再与市场要求自由配置资源交叉，“无法无天”发生的概率就会大大减少。

　　当然，民营企业家本身也要自律。这么多事实和案例已经表明，资本和权力结盟，在短期内是可以迅速积累起财富的摩天大楼，但当和权力发生冲突时，或者不正当的权力受到正当权力的遏止时，财富来得快去得也快。“天上没有掉下来的馅饼，”对民营企业家来讲，和官员之间的关系，“距离”才是安全的保证。