学者秋风：法治如何在中国生根

　　主持人：谢谢马军先生，下面我们有请年度青年领袖秋风先生做“法治如何在中国生根”的主题演讲。有请。

　　秋风：谢谢主持人。大家好！我估计可能我一上来的时候，大家可能有一点儿吃惊，看到3个人，大概只有我一个是白头发，如果大家问，为什么要选一个白头发的人当青年领袖，这个就由徐列来回答。正好我今天也谈一个白头发的人来谈的问题，也是老掉牙的问题，就是“法治如何在中国生根”。大家立刻提出我们为什么需要法治，对于这个问题，我们回忆一下以前说的，法治是不言自明的，就跟女生喜欢英俊的男生，男生喜欢漂亮的女生，这个都是一个道理，我们就是说要过一段好的生活，我们就需要法治，需要宪政，我想接下来要讨论的一个问题就是什么是法治，大家经常都在谈这个词，我们20多年来政府也一直都说，我们要建设一个法治的社会，那么法治顾名思义，是法律在统治，这马上又会引起两个问题。

　　第一个问题是，法律有没有可能是坏的？我们只要简单的回想一下就会发现，可能在现代的法治制度建立之前，我们关于国家的权利，关于普通人的自由和权利，关于财产权的各种法律，其实里面有很多是坏的，那就是说，事实上在每一个时代都需要法律，即使一个最残暴的暴君，他也需要用法律来进行统治，那我想这里面，可能最好的一个例子就是

秦始皇，中国有一个法家，在法家的帮助下，秦国制定了各种各样的法律，但是即使是我们古典中国的政治学家，也会认为秦国是一个暴政，他搞的是暴政，没有人说他是法政，可能只有我们现代比较糊涂的学者才会认为秦国的法家也是法治，所以如果说我们有法治，第一个条件就是说，我们需要有一些法律，这个法律是一些好的法律，所谓好的法律就是说，它是真正的限制政府的权利，而保障我们每个人的自由。

　　第二个问题，就是说法律只是一些条文，写在纸上，那么这些纸上的条文为什么会起作用？为什么能够限制政府的权利，大概80年代的时候，有好多人就说这个，因为法律也需要人执行，所以法治其实跟人治没有太大的区别，但这种说法当然是错误的，就是说法治和制定法律执行法律的人之间到底有一个什么样的关系，我上面的这两个问题归结到一个问题，就是说究竟由谁，通过什么样的方式，适用什么样的法律，然后才能得到一个法治的秩序，这几年来我是一直研究这个问题，尤其是研究英国光荣革命之前，大约100多年的宪政史，我的结论就是说，所谓的法治就是由独立的法官，适用正当行为规则，对政府的权利进行约束，我这里面讲到了三个要素。第一个要素是独立的法官，这个独立指的是法官的独立，所以我讲的是法官的独立，而不是指法院的独立，因为仅仅法院的独立是不够的，因为法院有院长，院长可以管法官，那么就没有法官的独立，没有法官的独立那就没有法治。那么第二个要素就是要适用正当的行为规则，什么是正当的行为规则，这个问题比较复杂，简单的说，就是正当的行为规则，能够保障个人自由和权利的规则，法治所需要的法律规则必须是这样的规则，那么法治的第三个因素就是说法官适用正当行为规则，他的目的是要约束政府，我走在大街上，有一个人偷了我的包，把我的手机拿走了，警察抓住，法官判了罪，这个跟法治没有太大的关系，在任何一个社会里面都会去管小偷，管盗窃，真正的法治意味着这个法律是用来限制政府的，用来限制权利的，就是说这个法是高于权的，所以我讲的法治有三个因素。

　　接下来我要讨论我们要如何得到法治，现在大家谈的最多的，就是说一谈到法治几乎一个本能的反应，一说有什么问题，我们就说应该制定一些法律，但是我要问的问题就是说，我们制定了这么多法律是不是真正有效的增进了我们的自由，我想这些法律的结果我是保持一定的怀疑，比如说宪法已经规定了人人平等，但是我们看到了，在很多城市里面，对外来人口仍然有一个显而易见的法律上的歧视，还有法律规定说要保护私人财产，但是地方政府仍然在肆无忌惮的侵犯拆迁户和农民的土地的权益，所以就是说，引用陆游的一句话“纸上得来终觉浅”。今年年初我参加博客中国的一个座谈会，大家可能都知道，河北农民孙大伍他说过一句话，“先有宪政规则，然后才有宪法”。我觉得这句话说的非常的精辟，我对宪政史的研究最后得出的结论就是这个，它的意思就是说宪法、宪政还有法治，不是从天上掉下来的，而是我们自己建设起来的，宪政的规格，法治的规格是我们在日常生活中一点一滴的制定出来的，我们是怎么制定的呢？我举个例子，假如流浪人员面对城管队员，农民面对征地的政府，拆迁户面对城市政府，每个人在这种情况下，能够坚定而理性的主张自己的权利和自由，这个时候就是说很自然的就会在我们和官员之间就形成某些规则，这些规则不断的积累，就形成一个规则的网络，这个规则的网络将会逐渐的约束官员和政府的权利，而扩张我们自由的空间，最后假如有一个明智的立法机构，就把我们日常生活当中所积累起来的规则写成文本，那就是真正的能够带来宪政和法治的宪法和法律，所以在谈法治的时候，有人经常说，我们应该让立法机构制定一个法律，我就会问，政府官员还有警察，他们为什么要保障我们的自由？如果他们的权利不受限制，他们可以实现自己的利益最大化，那他们为什么要保护我们的自由？这个自由，我们认为如果是珍贵的，那需要我们自己去争取，所以我说法治不是立法机构的成员建设出来的，宪政也不是靠政治人物搞出来的，相反的，我们每个人都可以，而且应当成为法治的立法人，就每个普通人都可以，而且应当成为立宪者，通往法治之路根本的动力是每个人的努力，法治的秩序能不能最终形成，主要也靠每个公民的努力，当然我这么说就是有一点理想化，因为我们可能面对官员，面对政府，总是会本能的想，我这个个人太渺小了，我要是与政府抗争的话，就会得不偿失，比如我们企业面对一个不合理的，政府一个不合理的管制的规则，他经过理性的计算，经常会选择一个做法，就是贿买官员，我给你送点钱然后你不要管我，这个看起来是一个成本最小，对于自己来说收益也是最大的办法，但是我们可以问一下，就是说假定每个人都这么想，最后的结果就是说这个不合理的规则会被永久化，而且我们每个人事实上都充当了这个不合理的规则的一个帮凶，尽管我们自己也痛恨这种规则，我想我们可能很多人现在就陷入这么一个道德的困境里，所幸，我觉得在我们的社会里面，还有一部分人就是说承担了自己作为一个立法者和立宪者的责任，就形成我所说的，我们这几年所看到的公民维权运动，公民维权运动的民众他们是依据普通的正义观念，还有关于宪政法治的知识，形成了自己的一个自由的意志，一种追求权利的意志，他们觉得自己应当享有某种自由和权利，现在他们要求把自己心中的权利变成法律上的权利。另一方面，可能我们的法律和宪法里面已经写了某些自由和权利，那么现在这些民众所要求的就是说，把这些写在纸上的权利变成一个真实的权利，比如说重庆的前不久刚看到的“史上最牛的钉子户”，他其实就是维护自己权利的公民，他说你既然

物权法写了要保护私人的财产权，那我现在要求你政府真正的做到这一点，可能这些努力有的成功了，有的失败了，这些努力也都是分散的，但是我相信这些努力确实正在悄悄的改变民众和政府的关系，法治的秩序正在我们身边慢慢的生存，当然也必须承认，就是说这种公民大概在我们的社会里还是少数，而要从根本上改变政府和民众的关系，塑造一种法治秩序，显然还需要更多的公民来承担起自己的这种责任，怎么才能做到这一点？就是我们每一个人怎么样才能够克服我们对于权利的那种近乎本能的恐惧感，超越当下对于个人的成本收益的一个利害的算计，产生一种与不合理的规则抗争的道德勇气和政治意志，怎么能够做到这一点，我想这个是我这几年来一直在想的一个问题，去年我在南方周末发了几篇文章，我提出了一个命题，就是说我们当代中国，需要宗教复兴，需要道德重建，也需要社会建设。这个命题引起了一些争议，尤其我身边有很多朋友都不以为然，但是我仍然坚持自己的观点，我之所以提出道德重建是因为道德观念可以给我们一个最基本的是非感，当我去面对政府不合理的规则的时候，这个基本的是非感会告诉我们，贿赂官员是不对的，我们不应该去贿赂他，这样的话，我们要做正当的事情，就必须努力的去改变这个规则。我之所以提出社会建设，也是因为我们每一个人分散的去面对这种骄横的权利的时候，都会觉得自己很渺小，但是如果我们民众组织起来，就可以克服我们作为个人的恐惧感，并且有力量对政府产生有效的影响。至于我说的宗教复兴，那么它在我看来道德重建是社会建设的一个精神基础。

　　今天我们论坛的主题是领袖责任，如果回到我的主题，“法治在中国如何生根”。我要说的是，我们每一个人的努力才是法治跟宪政在中国生根的根本的动力，就是如果我们每一个人在与政府打交道的时候，坚持原则，主张自己的权利，捍卫自己的自由，那么法治的秩序就会逐渐的生成，当然我们的努力要有良好的结果，也需要政府有善意的回应，一方面是民众、公民的维权运动。另一方面是政府的改革，我想这样一个官人上下的互动，是中国法治建设的根本之道，或者是共和之道，但是归根到底，共和的主体是民众，是我们自己，法治和宪政不会从天上掉下来，个人的权利得靠自己去争取，个人的尊严得靠自己去维护，我就拿这一点和朋友们共勉，谢谢。

　　(刘春演讲)

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