政府采购第一案遭遇法律困局

　　一项以财政部为被告的行政诉讼，涉及国家发改委、卫生部等部委；涉及国家投资114亿元重点工程的采购项目。6月7日，当这起行政诉讼二审案件在北京市高级人民法院首次开庭审理时，很多人不约而同地用了这样一个词——“中国政府采购第一案”。目前，此案仍在二审中。但这起行政诉讼背后的政府采购法律制度，引起了我们的思考。

　　最高价为何能中标

　　4000多万政府采购引来质疑

　　2003年的非典疫情发生后，国家启动了突发公共卫生医疗救助体系建设，重点是改造、建设省市县三级传染病

医院和紧急救援中心，总投资114亿元，共支持2306个项目建设。

　　本案原告北京现代沃尔经贸有限责任公司，参与了其中的部分采购项目的招标。此次招标，由国家发改委、

卫生部分别委托两家社会中介机构进行代理。据原告律师北京辽海律师事务所的谷辽海介绍，2004年10月29日、2004年11月19日先后开标的合计586台的血气分析仪采购项目中，广东某公司投标报价最高，每台8万元，而原告现代沃尔公司当时报价最低，每台5.68万元，但两次都是广东某公司中标。

　　“两家提供的产品是一个档次的，但单价差了两万多，总价差了1000多万。”谷辽海说。他手中有一份由广东省工商行政管理局提供的证明材料表明，这家获得总计4688万元订单的企业中标时距工商部门核准其成立不足一个月。而当时按照招标文件的要求，供应商应该提供最近3年的营业额、纳税情况、销售业绩。谷辽海透露，这家企业同样的产品参加河北省一次投标时，其投标价格是每台6.74万元。

　　随后，现代沃尔公司就这次的投标几次向发改委、卫生部以及担任中介的招投标公司质疑和投诉，得到的回复主要说法是：产品技术上与招标文件的条款有差距。

　　“价格最低并不是最终中标的必然条件。最高价者如果是在技术、服务等方面很出色，中标也无可厚非。”有关业内人士透露。按照我国招标投标的有关规定，中标的条件是要最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准。然而，现代沃尔公司始终认为价格差距太大，坚持“讨个说法”。

　　

财政部为何成被告

　　法院：对投诉未及时处理回复

　　这起诉讼开始真正受到公众的关注是从2006年12月8日开始。这一天，北京市第一中级人民法院判决财政部败诉，要求财政部履行监管职责，对现代沃尔公司的投诉予以处理和答复，一时间舆论哗然。

　　此前这个采购争议中未出现的财政部怎么会坐上被告席？这与我国目前政府采购相关法律和制度有关。

　　原来，按照2003年1月1日开始实施的政府采购法，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。没有在发改委、卫生部方面得到满意的答复，现代沃尔公司就向财政部书面投诉；因为认为财政部没有按照法定期限处理和回复，他们又向法院提起行政诉讼。

　　一中院一审认定财政部没有在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出决定，并以书面形式通知投诉人，于是判其败诉。财政部随后向北京市高级法院提起上诉，要求撤销原判。6个多月后，北京市高级法院首次开庭审理此案，此时距离引发质疑的几次招标已有两年半。

　　工程类采购谁监督

　　政府采购背后的两部法律

　　财政部成被告，还被判败诉。对于普通公众而言，“既然政府不作为当然该败诉”。而对了解政府采购现状的人士来说，不少人觉得财政部这次有点“冤”。有人形象地说“被两部法律挤在了夹缝中。”这两部法律就是政府采购法和招标投标法。

　　按照财政部的上诉书，诉讼中涉及的采购项目是国家医疗救助体系项目的一个组成部分，属于国家重大建设项目，按照国务院有关规定应该由发改委来处理有关投诉。实际上，这一判断的法律来源是政府采购法中对工程类政府采购的规定，也就是“工程类政府采购适用招标投标法”，依据招标投标法，发改委承担着制定细则、审核代理机构等大部分职责。

　　依政府采购法，财政机关是政府采购的监管部门。而按照招标投标法和国务院的有关部门之间分工、重大建设项目监督的有关规定，对国家重大建设项目投诉的受理由发改委负责，这也是财政部上诉的主要依据之一。

　　谷辽海认为，两部法律对政府采购的划分，实际上让发改委在重大工程的采购中“既当裁判员又当运动员”。按照政府采购法，采购人和监督管理部门应该分开，且法律专门规定监督管理部门不得参与采购活动。但在国家重大工程的采购中，发改委就是采购人的角色。如果依据招标投标法和有关规定也由发改委来监管，显然与政府采购法规定的原则相违背。实际上，按财政部公布的数据，2005年工程类政府采购的金额占整个政府采购的45.2%。

　　破解困局路在何方

　　统一法律制度完善监督机制

　　“部门权益的划分在一定程度上造成法律分裂。”谈及此事，清华大学公共管理学院教授于安如是说。于安说，法律的分裂会造成制度的分裂、市场的分裂，也容易诱发行为的失范。

　　于安认为，两法的规定在很多方面不一样。比如政府采购法中规定的代理机构，在制度设计上是公益性、非营利的；而依据招标投标法，很多工程类政府采购招标的代理机构都是营利性的企业。这起诉讼所涉及的项目就是两个营利性的企业。而公益性机构和营利性机构在掌握政府采购所应体现的国家利益、社会公共利益、支持本国货物、环保节能等理念方面，显然是有区别的。在这方面，法律应该将政府采购的操作统一起来。

　　于安说，招标投标法既用于规范一般民事行为，又用于规范具有明显公益性的政府采购行为，这会造成法律的两难。如果是按照政府采购的严格要求，有时就会影响到普通企业和公民的合同自由；如果按照一般民事行为的要求，有时又会影响到对政府采购的规范。

　　谷辽海则建议取消现行的招标投标法，将其相关内容并入到政府采购法中，用一部统一的法律来规范政府采购行为。

　　谷辽海透露，我国山西、上海等省市推行了政府采购监督机制，借鉴了国外的一些经验。他认为，在法律统一的基础上，也可以考虑借鉴国外政府采购中设立统一机构的方式，完善在部分采购领域已经运用的集中采购机制。当然，也有专家提出，采购过于集中不一定有利于实施监督。

　　关键词链接

　　按照我国的政府采购法，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

　　财政部公布的数据显示，2005年全国政府采购规模是2927.6亿元，占当年GDP的1.6%。有专家估计，2006年全国政府采购规模应该在3000亿元以上。

　　本报记者 刘晓鹏