常凯：劳动合同法绝不是要捆死企业

　　南都周刊记者 陈建利　

　　围绕立法博弈激烈

　　南都周刊：作为调节劳资关系的一部最重要的法律，劳动合同法从一审到四审经过了3年的时间，其间，各方力量都参与了博弈。作为该法草案课题组的组长，你对博弈中一些具体条款的变更和整个博弈过程如何评价？

　　常凯：各方力量参与博弈，在劳动合同法的制定过程中表现得尤其明显。劳方和资方作为最主要的两方都积极参与了，政府的各个部门也都有自己的意见和要求，甚至知识界和媒体也都参与了争论。在中国的立法历史上，还从来没有一部法律讨论得这么深刻，争论得这么激烈，参与方这么广泛。这表明中国在向市场化转型中，社会分层、劳资力量分化越来越清晰了。而各方意见都能得到充分表达，并经过争论，制定的法律才能更完善。实际上，争论的过程，也是一个普法的过程，对将来该法的实施更是一件好事，值得肯定。

　　在整个博弈过程中，从一审到四审，主要条款的变更都非常明显。比如该法第一条，在送审稿中表示，劳动合同法是“保护劳动当事人双方的利益”，最后通过的草案是“保护劳动者的利益”，这是一个非常重大的变化。激烈争论的最后还是坚持了基本的原则，劳动合同法作为劳动法律体系的一个构成部分，是以保护劳动者权益为主要宗旨的，而对于企业的保护，是通过构建一个和谐的劳动关系，使企业能够长久持续发展。

　　劳动合同的终止和补偿问题，这也是一个很实质性的问题，也是一直在争论。甚至劳动合同终止以后，企业是不是应该予以补偿，一直到第四稿中还在争论。还有劳动合同的期限，尤其是无固定期限劳动合同的签订，什么样的情况下可以签，在这个地方，争论是最直接的。企业方一直认为，如果签这样的劳动合同，企业的用工自主权就没了，企业就卡死了。但另外一种意见是，只有这样，劳动关系才能更加稳固。在几次送交的草案中，就这个问题表述的方式也都不一样。最后还是表述为，无固定期限劳动合同是法律特别主张和提倡的一种劳动合同形式。

　　从这些条款的变更看，实际上立法机构是平衡了劳资双方的要求的。该法最后在人大表决中，只有一人未按表决器外，全票通过，在中国的立法历史中，也是罕见的，反映出这部法律的制定原则是得到高度认可的。

　　南都周刊：在该法出台过程中，去年外资协会的一些代表甚至发出了“撤资”的威胁，从反馈的消息看，外资和内资对该法涉及其自身利益条款的关注点有哪些不同？

　　常凯：“撤资”的问题比较复杂，是个人行为还是协会声音，我不好加以评价。但这个事大家都知道。总体而言，内外资对该法的基本态度和基本意见差别并不是很大。可以比较一下美商会、欧盟商会和中国企业家协会它们在劳动合同法征求意见过程中，提出的一些修改意见，没有多大差别。这点也很正常，在市场经济条件下，无论是内资还是外资，其作为资方都有一些共同的要求，要维护的是企业利益。

　　在法律的框架下，这种维护是可以理解的，就像工人也想维护、争取自己的利益一样。尤其是在立法阶段，各方提出的意见，我们都应该承认其正当性。但正当不一定合理，还要考虑其修改意见的合理性问题。不能说提了，法律就保护。

　　但我发现，内外资对待法律本身还是有差异的。在立法的过程中，外资对该法更关注，而且意见和态度表达也非常直接。这说明其对于这部法律带来的影响很明确，反应更敏感。内资对此的反应相对而言是迟缓的。这可能与外资处在成熟的市场经济中，法治观念比较强有关。

　　新法符合资方长远利益

　　南都周刊：在你看来，通过的新草案会不会出现之前一部分人所担心的，直接导致外资对中国实业投资的减少？

　　常凯：这种担心一开始就有人提出，而且以此为理由要求劳动合同法更注意保护企业和投资者的利益。这个理由我觉得是站不住的。劳动合同法的实施不会导致外资对中国投资的减少，“撤资”不过是外资谈判的一种手段。外资是否减少投资的关键是，实施了该法，是不是就使外资在中国无利可图了，实际上是不会的。实施该法后，经过测算，真正守法的企业增加的用工成本并不多。第二，对法律规制的严格程度而言，与海外相比，中国的劳动合同法仍然是比较宽松的。比如说拖欠工资问题，中国只规定企业要加付50%到100%的赔偿金。但在国外，这绝不仅仅是个赔偿问题，以香港为例，香港的雇员条例去年新增了一条规定，如果企业拖欠工人工资或补偿金等工人应该得到的报酬，最高罚款30万港币，情节严重的，还要监禁企业主三年。

　　中国企业在该法的制定过程中，就吵吵说企业活不下去了，不能管得太严了，企业不盈利了。在此之前，中国劳动法制环境太宽松了，或者说中国企业在劳资关系上约束非常有限。虽然有劳动法，但在执行上也是非常不理想的。甚至违反劳动法都不叫“违法”，都叫“执行不好”，连最基本的法治观念都没有。现在稍微有一点规制和要求，就开始叫天喊地。实际上与国际相比，哪一点不是合理的呢？

　　至于外资会不会来投资，其受一些综合性因素的影响，不单纯是用工成本，还包括经济发展形势、劳动者素质能力、市场情况、政治氛围甚至社会文化环境。绝不会简单地因为一部法律的制定，仅仅恢复或者达到了市场经济中劳资关系的一些基本要求，就不来投资了。

　　南都周刊：劳动合同法规定，劳动者签约两次再续约的，用工单位必须与其签订无固定期限劳动合同，这会不会导致用人单位两轮之后就大换血？若企业与劳动者签订的大部分是无固定期限劳动合同，这会不会捆住企业手脚，降低其面对市场调节的灵活性和

　　常凯：这个问题具有普遍性，应该说，主张和提倡签订无固定期限的劳动合同是这次立法的一个直接目的，也是最关键的一个规定。会不会出现用人单位两轮之后就换血，这取决于与员工签订无固定期限劳动合同与否的成本收益分析。如果大换血企业的成本更低，那企业的选择会是大换血。反之，则不会这么做。若再具体分析，这种大换血显然是不可能的。换一个两个还行，但不可能都换，若都换，企业的生产骨干没有了，怎么去盈利，怎么去竞争。招聘新员工，还要经过培训，还要经过一段时间，才能成为企业想要的人才。这比与原有员工签订无固定期限的合同成本要大。另外，企业如果大换血，是否会引发大规模集体争议，这也是企业必须考虑的。

　　而相对而言，与员工签订无固定期限合同，对企业又有什么损失呢？这里面要强调的一点是，劳动合同法的制定者，其出发点绝不是要搞死企业。把企业都捆死了对国家有什么好处?但其与资方考虑这个问题的差别在于，资方更多的考虑眼前的、短期的利益，希望立马能赚钱。而立法者考虑的是中国整体企业长远的、可持续性发展的问题。企业有没有真正的国际竞争力，能不能持续发展，只有两者都具备，国家、民族才有竞争力。企业怎样才能持久发展？现实的情况已经表明，劳资冲突，劳资关系的不稳定已经影响到了企业的持久发展，其中一点就是在劳动合同制度上，我们执行得不好，具体表现是劳动关系是长期的，而劳动合同是短期的，基本上都是一年一签，很不稳定。劳资双方形不成一个共同的力量推动企业向前发展。

　　而且，无固定期限劳动合同并不是中国的发明，它是市场经济国家最普遍的一种劳动合同形式。不要误解无固定期限劳动合同就是终身合同，就是铁饭碗。这次劳动合同法对此专门做了解释，它是一个没有终止日期的劳动合同。除了双方同意外，企业并不是不可以解除劳动关系。劳动合同法的第39条，第40条对可以解除劳动合同的情况都做了规定。包括员工违章违纪、失职、员工因伤病康复后不能再从事原工作或者员工能力不够，企业都可以与员工解除合同，并不是只能进不能出，企业丧失了用工自主权，降低了企业的灵活性和竞争力。

　　南都周刊：在劳资争端和博弈中，劳方处于弱势地位，保护弱者、向弱者倾斜是应有的原则。但一种普遍的担心是这些规定已经大大超越了中国企业实际的承受程度了，尤其是中国现在大部分企业还处在全球利润链条的末端，用工成本的增加会对中国的民营企业，尤其是中小型民营企业的竞争力带来致命的打击，你如何看待这一担心？

　　常凯：这种担心是可以理解的。无论是法律研究者还是制定者，都不希望因为用工成本的过高而影响了中国企业在全球的竞争力。现在关键是，中国企业的用工成本是不是过高了？现实的情况是，如果依法用工，企业的成本不会增加很多，可能会增加一下，但不会超过其实际的承受能力，而且要分析增加的这些是不是合理的，以前的用工成本是不是太低了。浙江的一个教授计算，中国企业的用工成本只是美国的2%左右，当然，对此可能有不同的计算方式，但中国用工的成本低是一个不争的事实。不用绝对数字比，用相对数据比，中国人的工资收入占GDP的比重只有14%左右，但美国占到了49%，两者相差多少？

　　中国可以一时用低廉的劳动力去占领全球市场，但长期看是不可能的。已经有学者提出，中国的劳动力“红利”时代已经结束了。如果不再做战略性的转型，

　　在劳动合同法实施的开始，企业可能有点不适应，但经过一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向创新能力的竞争，劳资合力去创新。在这个过程中，淘汰一部分企业，也是好事。一些不守法的、没有竞争力的企业必须被淘汰。

　　新法预留了工会改革的方向

　　南都周刊：劳动合同法规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，这意味着什么？赋予了工会更大的权力？

　　常凯：不光是这条规定，实际上，在整个劳动合同法中，从合同的开始制定、签订、执行、解除、劳动争议的发生和处理等，都要求工会介入和发挥作用。这的确赋予了工会更大的权力。劳动合同法调节的劳动关系实际上是个别劳动关系，不可能使劳动关系得到普遍规范，劳方形成集体的、有组织的力量，劳资关系才有可能平衡。劳资关系中，劳方和资方是不对等的，劳动合同法再规范也不可能使双方力量对等。劳资关系调整的方向还是集体调整，还是要发挥工会的作用。劳动合同法实际上已经预留了工会改革的方向和劳资关系集体调整的空间。

　　另外，从中国的现实看，实际上工人已经意识到要团结起来。最近几年出现的劳资争议中，全国统计的数据是三分之二左右是集体争议。这意味着什么？首先是劳动者被侵权是一种普遍现象。第二点是劳动者意识到对个人权利的争取必须集体争取。所以将来企业面对的不是一个一个工人，而是一群工人，所以，这里就要发挥工会的作用，这个趋势已经很明确了。

　　这里特别提到一点，对于工会而言，不仅仅是劳动合同法赋予其权力增大了。工会的义务和责任也更大了。劳资双方发生争议，或接触劳动合同了，工会有没有替工人说话，工会会有不作为、甚至渎职等方面的压力。在过去，不替工人说话就算了，现在若再不作为，甚至违法了劳动合同法，这是不是要承担责任？劳动合同法不仅仅增加了工会的权力，更严格地说，是明确了其责任和义务。

　　南都周刊：在中国，政府的力量和资方的力量很强大，但劳方往往还处于原子化的状态，工会不仅不是自治的，而且，工人被组织进去的也是少数。在你看来，中国应该怎样进行工会改革，发挥其应有的作用？

　　常凯：实行劳资自治，政府处于超脱地位，在法律框架内去调停劳资双方的争议，这是一个方向性的问题，劳动合同法也指明了这个方向。但在目前条件下，工会要实现群众化、民主化还有一段距离。但在工会还没有完成这种转型的前提下，公权力，特别是政府介入劳资纠纷，通过立法来规定，是完全有必要的。通过劳动执法、监督来保证劳动者的权利，是这次立法中特别强调的一个内容。