高雄市长选举案判决理由(全文)

　关于选罢法有关刑事处罚之立法体系：

　　查选罢免法第86条至第97条为妨害选举罢免之刑事处罚规定，由立法编排观之，选罢免法第90条规定：“以强暴、胁迫或其他非法之方法为左列行为之一者，处五年以下有期徒刑：一、妨害他人竞选或使他人放弃竞选者”，而同法第92条规定：“意图使候选人当选或不当选，以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事，足以生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑。”，乃不同犯罪处罚之分别立法编排。再观之两者犯罪态样，第90条系以“强暴、胁迫或其他非法之方法”为手段，第92条则“以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事”等非以强暴、胁迫之方法为手段，易言之，其方法与暴力威胁或金钱利诱方法迥然有别。而1994年7月23日修正公布施行之现行选罢免法第103条第1项各款并未增列第92条之事由，嗣后多次修法亦未予列入，已如前述，且参诸选罢法第103条第1项第3款当选无效之事由，仅列举当选人有同法第89条、第91条第1款、刑法第146条第1项之行为者；第4款当选无效之事由，亦仅列举同法第90条之1第1项之行为，并定有“足认有影响选举结果之虞者”之要件，而未将选罢法所规定之其余刑事处罚条文或行政处罚条文，均明定为当选无效之事由。由此可知，立法者于修法时已考量办理选举之社会成本及社会安定等因素，就当选无效诉讼之事由，有意采列举且限缩之规定。从而立法者既未将同法第92条“散布谣言或传播不实之事”之手段，明文列为当选无效诉讼之事由，司法机关即不宜将选罢免法第103条第1项第2款之“非法方法”扩张解释为包括同法第92条之事由而加以适用。又选罢法第90条、第89条第1项、第91条第1项第2款均系规定妨害他人竞选或使他人放弃竞选及妨害他人为罢免之提议、连署之处罚方式，所不同者，第89条第1项、第91条第1项第2款所规范者为以金钱（指贿赂或其他不正利益）介入选举之犯罪手段，第90条所规范者为以暴力介入选举之犯罪手段（选罢法第90条规定之犯罪手段用语与刑法第142条所规定者相同），而选罢法第103条第1项第2款所规定之当选无效事由，其中“对于候选人以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人竞选”之行为态样即与同法第90条第1项第1款前段相同，从而在体系解释上，选罢法第103条第1项第2款所规定之行为手段“其他非法之方法”亦应指与强暴、胁迫相类似之不法方法，而妨害候选人竞选、有投票权人自由行使投票权者而言。

　　又选举罢免法第55条所规定之逾时之竞选活动，原被列举为当选无效之事由，惟立法者于1983年7月修改选罢法时，将之删除，不再列为当选无效之事由后，自不得将此种情形及相类似之违反同法第56条之 1规定（投票日不得从事竞选或助选活动）之情形，亦解为仍属选罢法第103条第1项第 2款所称之“其他非法之方法”，而得为当选无效之事由，至为显明。又在政见发表会外另行公开演讲，联合举办政见发表会，经制止不听者，亦曾被列为得提起当选无效之诉之事由，嗣后亦经删除，同理，亦不能将相类似之违反同法第50条之1第3项违反程序规定之事项，解为属此处之“其他非法之方法”，黄俊英主张违反选罢法第55条之禁止逾时竞选活动，及同法第50条之1第3项、第56条之1之规定，均属选罢法第103条第1项第2款所称之其他非法之方法云云，自非可采。

　　综上所述，由体系解释而言，选罢法第92条及同性质之刑法第310条诽谤罪，均非属同法第103条第1项第2款所称之“其他非法之方法”，而非属得提起当选无效之诉之事由，至为明确。黄俊英主张选罢法第92条之行为已为同法第103条第1项第2款中“其他非法之方法”所涵盖，因此无须另订条文规定云云，自不可采?，此正如逾时之竞选活动于72年7月间修法删除不再列为得提起当选无效之诉之事由后，不能将之解为仍属此处所谓之“其他非法之方法”而无须另明文规定相同。

　就类推适用或目的性扩张而言：

　　所谓类推适用乃系基于法理上“相类似之事件，应为相同之处理”之原则，就法律未规定之事项，援引与其性质相类似之规定，以为适用，其性质为法律漏洞之补充，故类推适用系以法律漏洞之存在为前提。所谓目的性扩张则系指由于立法者之疏忽未将法律文义涵盖某一类型，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法。而法律漏洞须出于立法者无意的疏忽，苟立法者有意不为规定或有意不适用于类似情况者，则并非漏洞，不生补充之问题。易言之，关于某项问题，自立法政策之考量下，故意不为规定，即无“法律漏洞”之可言，法院自不宜藉类推适用或目的性扩张之法则，解释法律。

　　按选举诉讼之本质为与公益有关之公法诉讼，办理选举常须耗费大量之社会成本，故其诉讼形态应以法律明定者为限。如前所述，何种事由应列为当选无效诉讼之范围，直接牵涉立法政策之考量，而立法者于订定选罢法第103 条第1项第2款规定时，既系针对暴力选举对于选举公平性产生之重大影响而为规范，并未将一切有碍选举公平性之行为，如违反抹黑、违反行政中立等，均列为当选无效之事由，又逾禁制时间之竞选活动，虽曾被列为得提起当选无效之诉之事由，惟嗣后已经修法删除，故该条款所指“其他非法之方法”，当系指与同条款列举之强暴、胁迫相类似之不法方法而言，而非概指任何一切非法之方法。解释其涵义时，自应注意此立法裁量之价值判断及立法目的，尚不宜任意以类推适用或目的性扩张之方法予以解释该非法方法不须与强暴、胁迫程度相类似，否则，即与立法政策有违。

　　黄俊英另主张，探求立法旨意，主要仍取决于表现于法条文字之客观化之立法者意思，而非立法者参与立法过程当时之主观见解（大法官释字第620号解释理由书第6段参照），故选罢法第 103条第1项第2款条文之“其他非法之方法”表现于该条文字之客观性，当系指“一切法律所不允许之不正当方法”而妨害他人竞选或自由行使投票权之行为，均应包含在内云云。惟按解释法条中某词语文义，应从法条之前后文加以解释，而非将该词语单独抽离而为解释，选罢法第103条第1项第2款，其前后文为“以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人．．．‘自由’行使．．．”（刑法第 142条第 1项前后文亦同），自系指所使用之方法须与强暴、胁迫类似客观上足以影响有投票权人行动自由或意思自由之情形而言，始属此条款所称之“其他非法之方法”。且法律体系亦系客观化之立法者之意思，而依体系解释而言，此处之“其他非法之方法”亦应指与强暴、胁迫类似客观上足以妨害候选人竞选、有投票权人自由行使投票权之方法而言，亦如前述。若依黄俊英之解释，将使已被立法者删除之当选无效之事由（例如逾禁制时间之竞选活动、投票日之竞选活动等）再度复活而成为当选无效之事由，或使情节较轻之非法方法受较重之刑法第142条之处罚，自不合理，故黄俊英此部分主张，自不可取。

　　综上所述，选罢法第 103条第1项第2款所指之“其他非法之方法”系指与强暴、胁迫相类似之不法方法，该方法在客观上足以妨害候选人竞选、有投票权人自由行使投票权者而言。准此，陈菊及其竞选团队之上开行为自非属该条所称之强暴、胁迫或“其他非法之方法”之行为，自不该当选罢法第103条第1项第 2款所规定得提起当选无效诉讼之要件。至其等之行为若有过当而不受言论自由保障之情形，在现行制度下，被害人自可循刑事诉讼程序对其等进行诉追或依民事诉讼程序请求损害赔偿以谋救济，故现行法律之机制，对抹黑、诽谤之选风并非无遏止之道。

　再详言之，抹黑、诽谤有仅涉及私德者，例如诬指某候选人有外遇、某候选人在国外嫖妓；有与公共利益有关者，例如指某候选人受贿，某候选人在任时所提出之政策系为图利某财团等，而是否一有抹黑、诽谤之行为，不论情节轻重，均列入当选无效之事由，或只在所抹黑、诽谤之情节，涉及公共利益情节重大足认有影响选举结果之虞者，才列入当选无效之事由，或抹黑、诽谤之行为，无论是否涉及公共利益、情节是否重大、是否足认有影响选举结果之虞，均仍如目前一般委诸刑事法规予以处罚及社会清议予以非难即可，而不修法列为当选无效之事由，在在均有赖立法者以其智慧，在公共利益（社会成本）与个人名誉之保护间取得平衡，而建立合理可行之选举诉讼制度。在立法者尚未将抹黑、诽谤之竞选行为，明文列为当选无效之事由前，法官自不宜贸然将选罢法第103条第1项第2款所定“其他非法之方法”予以扩张解释，认为抹黑、诽谤其他候选人之行为，均属此条款所称之“其他非法之方法”，而以之作为裁判之依据。

　　陈菊阵营召开记者会等行为，并不符合选罢法第103条第1项第3款中修正前刑法第 146条第1项所规定之“以诈术或其他非法之方法，使投票发生不正确之结果”之要件：

　　按刑法第146条第1项所称之投票结果，系指投票权人形式上合法投票之表现，凡投票权人形式上合法投票之表现，即为投票结果，至于投票权人何以愿投票给某候选人，甚或投废票，无论基于何种原因，只要本于其自由意思之选择，即不能谓其投票结果有所谓不正确之结果，亦即纵然投票权人系误认某候选人为其所认定之理想候选人而予以圈选，或误认某候选人为其所不认同之人而不予圈选，另选他人，或投废票，甚或投票权人本欲圈选某候选人，惟在投票时辨识错误而误投他人，或投圈选不合于规定，被判定为无效票，此就该投票权人而言，其意思表示之动机或内容，固有错误，然此系其内心之思维，依法无从于投票或开票后主张意思表示错误，且在秘密投票之制度下，亦不能予以调查审认。因此刑法第146条第1项所称之“使投票发生不正确之结果”，系指规范投票之外观，不包含投票权人主观上对候选人认同之判断。举例言之，诈领选票重复投票系一人投二张以上之选票；冒名投票系假冒他人之名义而投票，其形式上均使投票发生不正确之结果；又如将有投票权人姓名漏列使其无法投票；或使无投票权人之姓名亦列入选举人名册使其参与投票；隐匿选票；开票、唱票、计票作弊或变更开票之结果等，形式上亦使投票发生不正确之结果，而为刑法第146条第1项所定妨害投票罪所规范之对象。至于候选人或助选人员或所谓辅选人员夸大候选人之条件与政见，或以言论攻击其他候选人，或散布某种不利于其他候选人之消息，或制造某种有利于己之情势，或提出无意实现之政见，致使投票权人判断错误而为圈选，惟此种情形或符合其他相关规定而应予处罚，或应负政治上之责任而得予谴责，然并不能认此系使投票发生形式上不正确之结果，即不符合刑法第146条第1项所定“使投票发生不正确之结果”之要件。从而不能认为其等之行为符合选罢法第 103条第1项第3款所规定之当选无效事由。

　　综上所述，上诉人陈菊及其竞选团队之行为，并不合乎选罢法第 103条第1项第1款、第2款及第3款得提起当选无效之诉之要件，黄俊英提起本件当选无效之诉，为无理由，原审就此部分为陈菊败诉之判决，自有未当，陈菊就此部分上诉意旨求予废弃改判，为有理由，自应由本院将原判决此部分废弃改判，驳回黄俊英此部分在第一审之诉。

　　三、本件陈菊竞选团队因走路工事件召开记者会直指“黄俊英贿选抓到了！”等行为，有损黄俊英名誉以求取胜选之嫌，固有可议，惟此种行为若社会舆情认为应列为当选无效之事由以端正选风，自应经由立法程序予以明文规范，方足为裁上之依据，在立法者未将抹黑、诽谤之行为明文列为当选无效之事由前，法院尚难遽认此等行为系得提起当选无效之事由而为裁判，并此叙明。

　　四、据上论结，本件黄俊英之上诉（即关于选举无效之诉部分）为无理由，陈菊之上诉（即关于当选无效之诉部分）为有理由。