恶意取款被判无期 重了？

　　四川新闻网-成都日报讯：

　　“ATM机究竟是否属于金融机构？”“当事人行为是不当侵占还是盗窃？”“银行有无附带责任？”23日，来自北京大学、清华大学、华南理工大学的5名法学专家以及部分广州律师，在对因银行ATM机出现故障、打工仔许霆分171次取款17.5万元后被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑一事，进行了充分讨论，绝大多数参与讨论的法学专家倾向认为该案“一审量刑过重”。

　　 律师:同一案例两样判决无法接受

　　许霆和同伴郭安山都发现ATM机出错、并利用ATM机进行取款。郭取了1.8万元，许霆则共取款171次、17.5万元。然后两人各自携款潜逃。后郭安山主动自首，被判有期徒刑一年，并处罚金1000元；一年多后，被抓获归案的许霆被判处无期徒刑。“同样的作案方式，尽管非法占有的金钱数额不等、认罪不同，为何判刑结果如此大差异？”许霆案经公布后，公众议论纷纷。

　　23日，许霆案代理律师杨振平向参与讨论该案的国内法学专家介绍此案时表示，该案庭审时过程非常简单，只有当事人和郭安山两人的口述笔录、银行的对账单以及摄像头资料。当事人对法院对其作出无期徒刑的判决觉得不能接受：“一样的犯罪行为，引用不同的法律规定，可以得出完全不同的结论。但这种情形在现行法律途径中却又不知该如何解决，故而希望法学家能贡献或提供一种解决这个现实法律问题的办法。”

　　 专家:法院判决过于武断

　　当日的讨论会中，不少专家认为法院的判决过于武断。清华大学法学院教授许章润认为，中院的判决书仅提出不接受辩护人的意见，这是一种相当粗暴、强权的判定。从公众知情权和双方平等的角度来说，连个理由都不给是不合适的。

　　北京大学法学教授贺卫方也表示，案件适用民法还是刑法，涉及到几个关键的支撑点，对这些支撑点进行判断汇总，最终才能决定适用哪种法律最合适，不管是采用哪种法律，都应该给出一种合理、复杂的推论或解释。但是这些，在现在的判决书上都看不到。

　　贺卫方表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊。”贺卫方认为，在许霆案的罪与非罪方面是不存在任何争议的，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为如果能用民法法律解决的话，就最好不要动用刑法。鉴于在当事人的犯罪后果并不是特别严重恶劣的情形下，他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。

　　 银行不应随便动用公众权力

　　清华大学法学院教授许章润认为顾客与银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行应该首先采用民事手段来实现民事救济，如果不行，才应当提起动用公共权力。银行有取款录像、有身份证号码，完全可以通过通知被告等后续服务来索回。直接动用公众权力是一种不恰当的做法。公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源。稀缺资源不得随便动用。我们感觉到这里有一个强强联合的问题，即金融这样强势一方与公安司法这样强势一方相结合，而没有把顾客作为上帝来看待。这是一个重大的缺陷。

　　如果是民事侵权纠纷案件，那么作为公权机关的公安机关、法院就应当超脱其上，不予干涉。实际上，事情一旦发生，金融机构、司法机关等便强强联合，一致对外。这个案件发生在金融机构和它的服务对象之间，首先应该在平权的基础上，运用民法条例来解决。

　　 许父喊冤：我是还钱无门啊

　　广州一男子趁银行ATM故障时恶意取款17.5万元被法院重判无期徒刑，此案近日成为讨论热点。23日上午，中央电视台《经济半小时》栏目与许霆父亲许彩亮取得联系，赶到广州专访许彩亮。

　　记者：当你知道许霆的事以后，有没有想过把钱还给银行？

　　许父：有！钱不是自己的，就算借钱我也要把钱还清。我们的村子算比较富裕的，今年开发区征了村民的地，每亩地补偿2万元，我们的生活都很富足，也有能力还17.5万元。事出仓促，我一时没办法来广州，所以委托一个在广州的朋友把我的电话、地址留给银行，请他们过来山西一趟，大家一起商量一下还钱的事。银行和派出所的人也来过，但他们丝毫没提还钱的事，只一味让我劝儿子自首。到今年6月份，我儿子被捉后，我的朋友又跟银行联系，看能不能把款给还了，但银行说，这事已经立案交给公安机关处理，还不还钱与他们无关，他们不再插手……我是还钱无门啊。

　　记者：一审的时候你也去听了吧，你怎么看法院的审案？

　　许父：这案子审得不公平，银行报案后，派出所就立案了，直指我儿子盗窃，他们又没去查有错的ATM，这样立案本身就证据不足。审讯中，银行也没作为被害人出现，反而让法院（实为检察院）作为公诉机关，对我儿子不公。银行一直说自己受害，为何不来跟我要钱？我把钱给回就行了嘛，何必立案呢？

　　市民建议:法院二审应充分阐释法理

　　日前，广州市民郭国松特地为许霆的ATM一案向广东省高院提出建议：法院对一审判决出现的争议，二审时应在法律程序允许的范围内，对争议的焦点进行充分的法理阐释，大胆探索创新，力争将这起性质特殊的案件办成经典案例，作出令人信服的裁决。

　　其次，二审时法院应当综合考虑引发犯罪的客观条件、被告人的过往表现、犯罪的社会危害性等一系列因素，准确适用法律，并且体现宽严相济的刑事法律政策，纠正一审法院对本案被告人量刑过重的问题。

　　辩论焦点

　　 1、案件适用民法还是刑法？

　　适用民法派

　　华南理工大学法学院副院长徐松林：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。

　　北京大学法学院教授贺卫方：盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物，是有特定内涵的犯罪行为。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。另外从犯罪风险来看，当事人的行为风险非常小，而盗窃罪的风险则非常大，比如盗取金库、博物馆等。故而不能简单认定为是盗窃罪。

　　适用刑法派

　　北京大学法学院教授张谷：从法律上来说，中国民法正好有一个缝隙——代理人的错误或者被欺诈，能不能归结为被代理人的错误和被欺诈，我们的法律没有专门规定。而德国民法上就有这么一条，代理人的知与不知，可以直接构成被代理人的知与不知。但有一个例外，即代理人的行为是被代理人所指定的，从事指定性交易。

　　ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事。更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。

　　 2、银行是否要担责？

　　银行有责派

　　清华大学法学院教授许章润：上个世纪五六十年代以来，整个世界出现了一种被害人学。研究的是犯罪过程中，加害者与被害者之间的互动关系，对犯罪罪行的分摊提出各自合理的建议。本案中，这是一种加害者与被害者之间可利用的模式。在案件中，银行没有提供足够的、合适的，让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵，一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪——这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。

　　北京大学法学院教授贺卫方：从第一次到最后一次取款，时间相隔整整23个小时。对银行而言，这不是一个很短的时间，应该有一个报警预设系统。尽管是周末，接近一昼夜都没有发现这种情况，银行没有过错吗？

　　银行无责派

　　北京大学法学院教授张谷：银行比较容易成为人们非法侵占的对象，因为银行的性质就是以货币为其经营主体，如果法律不对金融机构进行保护，就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下，金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行，就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。

　　 3、ATM机是不是金融机构？

　　北京大学法学院教授贺卫方：ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。如果是，量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外，并不在银行里边，银行下班了，公民仍然可以照常取款。故而，对ATM的身份性质，应该有一套非常复杂的推理或说明。

　　北京大学法学院教授张谷：银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。

　　华南理工大学法学院教授关永宏：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。

　　综合新快报、南方都市报