解读许霆案：形式正义与实质正义存在冲突

　　陈远树

　　如果没有2006年4月21日的那个夜晚。

　　如果没有ATM机的“引诱”。

　　如果没有一念之间在内心升腾的贪欲。

　　今年25岁、花样年华的许霆可能仍然是广东省广州市粤华物业有限公司的一名保安，拿着一份能够保障温饱的工资，过着自由的生活。

　　但是，没有如果。

　　2006年4月21日，一个多云而闷热的日子，这一天，必定已经成为许霆个人记忆中挥之不去的噩梦，正是这天，改变了他的人生轨迹。

　　当晚22时许，许霆来到广州市黄埔大道西平云路163号广州市商业银行ATM自动取款机取款。由于ATM机系统升级出错，许霆发现自己提取1000元后却仅在其账户上显示取款1元，于是与同事郭安山多次操作此ATM机。至4月22日晚23时30分止，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。4月22日到4月24日，许霆上了一天班还休息了一天，直到24日下午不辞而别。许霆自称，回到山西临汾市时，他在的士上发现用报纸包着塞在被子里的5万元钱不见了，后来投资10万元开网吧又亏了本。2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被抓获归案。在此之前，自首的郭安山由于“认罪态度较好”，被判有期徒刑一年，并处罚金1000元。2007年12月16日，广州市中级人民法院作出一审判决，认为许霆盗窃金融机构，“潜逃，并将赃款挥霍花光”，构成盗窃罪，数额特别巨大，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　一石激起千层浪，“许霆案”经媒体报道后迅速升温，并被有关媒体评为“2007年度十大影响性诉讼”，成为街头巷尾热议的话题，引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”。

　　为什么是“许霆案”？

　　“许霆案”所引发的讨论与争议是多方面的：(1)罪与非罪，是一般民法违法行为、构成不当得利，还是刑事犯罪？(2)此罪与彼罪，是盗窃罪还是侵占罪？(3)ATM机能否认定为金融机构？(4)量刑是否过重？法律适用是否准确？为什么那些金融巨蠹所获刑罚要轻于涉案金额小得多的许霆？(5)更深层问题在于：法律是否公平？司法是否公正？

　　“许霆案”为何会引起轩然大波？首先是源于传媒的强力介入。该案发生在传媒较为发达的广州，报刊、电视以及新兴的网络媒体等，均对该案进行了持续的、多角度的、较全面的报道，从而为“许霆案”的传播、研讨与思辨提供了基础和平台。其次，公民广泛参与“许霆案”的讨论。随着法治建设的演进，特别是1999年3月15日“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入《宪法》以来，我国公民的法治观念日益增长，追求自由、安全和平等的法的价值成为公民自觉的行动。公众的代表性观点认为，许霆是因为ATM机出现故障而偶生贪欲，其主观恶性较低，被判处无期徒刑，与其他案件相比，刑罚过重。比如，原中国银行广东省开平支行行长余振东贪污、挪用银行资产高达4.82亿美元，并携款外逃，被引渡回国后，被判处有期徒刑12年。最后，面对银行ATM机故障这种“天上掉馅饼”的好事，除了圣贤，凡人都会有为之动心的可能，只是这种“幸事”，或曰“霉事”，不偏不倚地砸在了许霆身上罢了，许多人认为，此案中亦有过错的银行，却没有承担任何责任，银行与储户地位显然不平等，广大公民感同身受，难免“于心有戚戚焉”。

　　三个阶段，逐步理性

　　自2007年12月中旬以来，公众通过传媒搭建的平台，理性、广泛、持续地关注与参与“许霆案”，法学学者、律师可以借此机会与法官进行不见面的对话、沟通与交流，有利于法律人共同体的发育与成长。随着时间的推移，随着对案件研讨的深入，公众通过媒体——特别是互动性、即时性极强的网络传媒——对“许霆案”逐步表达出不同的声音与观点，其中的曲折耐人寻味：

　　第一阶段，舆论近乎一边倒，公众普遍同情许霆，质疑一审判决，甚至进行人身攻击。

　　第二阶段，有律师认为，许霆构成盗窃罪，但刑罚过重，原一审法院在判决时，严格适用《刑法》第264条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(法发[1998]3号)关于数额特别巨大的规定，因此，问题的根源在立法，而不在司法。就此，京穗律师分别上书人大和法院，请求出台专门的法律解释。2007年12月27日，广州海际明律师事务所律师何富杰给全国人大法制工作委员会发信，希望全国人大法工委，能够对类似许霆这样利用ATM机自身错误恶意取款的行为，作出专门的法律解释。2008年1月8日，北京市瑞风律师事务所律师李方平又联合7名律师针对许霆案，向全国人大常委会和最高人民法院提交了一份名为《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书，建议修改《刑法》或出台司法解释避免许霆案的重现。

　　第三阶段，有法学学者认为，法官不仅仅是“法律的自动售货机”，面对复杂多变的实际情况，应当发挥能动性，灵活纠偏。根据《刑法》第五条规定的罪责刑相适应原则(即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”)以及第六十三条第2款的规定，许霆虽然不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。因此，一审法院可以报请最高人民法院核准，对许霆在法定刑以下判处刑罚。

　　伴随着媒体对“许霆案”长篇累牍的报道，一个重要的相关问题在于：这些报道是否会使法官及法院受到影响与压力，影响法官的独立判断，进而影响人民法院依法独立行使审判权？虽然我国尚未出台《新闻法》，但一般认为，案件没有终审时，媒体介入必须慎重，即使进行报道，也限于探讨案件的事实与法律问题，不宜对尚未发生法律效力的判决进行评价。当然，媒体可以公布除依法不公开的案件的审判结果，如果公众对生效判决的合法性存在疑问，可以借助媒体形成舆论压力。

　　随着以互动性、即时性为特征的网络传媒的兴起，公民在网络上的言论也应当引起思考与关注。我国《宪法》第三十五条赋予中华人民共和国公民享有言论自由，《宪法》第四十一条赋予公民“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。但是，任何权利、自由的行使都是有限度的，就“许霆案”而言，公众的情绪与心态应当得到尊重与理解，但网络上的一些言论过于激愤，个别言论涉嫌对法官进行人身攻击，这些显然是作为“崛起中的大国”的公民需要逐步改进的，因为《宪法》第五十一条要求公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”；因为《宪法》第三十八条赋予包括依法行使审判权的人民法官在内的公民“人格尊严不受侵犯”；因为保持理性、建设性更有利于问题的解决。