汶川大地震引发的立法思索

　　-本刊记者 黎伟华 -付景波 赖淑春

　　面对这场数万生命转瞬即逝，无数财产灰飞烟灭的巨大灾难，我们都曾在第一时间捐钱、捐物，我们也曾守在电视机 前潸然泪下。现在，大地震已经过去一个多月，许多法律人选择了坐下来冷静地思索，透过大地震带给我们的法律问题，反思 以往立法中的缺陷和漏洞，为未来制度设计的完善出谋划策。

　　毕竟，应对未来灾难的侵袭，我们的法律体系也需要增强抗“震”的能力。

　　制定紧急状态法

　　面对汶川大地震，中国政府的危机处理能力得到了国内外的一致好评。媒体评价称，中国政府高分通过大考。

　　总结抗震救灾整个过程，中国人民大学法学院教授、博士生导师胡锦光在肯定了政府高效率的救灾工作后，建议说， 这次抗震救灾，如果从法律层面能够宣布进入紧急状态，效果可能会更好一些。因为我国宪法没有明确具体的紧急状态法条， 也没有制定专门的国家紧急状态法，而国家的既定体制，都是为了满足日常状态下的国家治理的法律需要。也就是说，紧急状 态一旦出现，就面临着属于行政权力领导范围之外的组织系统，包括军事与武装力量，如何有效地动员问题。

　　胡锦光认为，宣布进入紧急状态，有以下五个优势。一是，紧急状态下的总指挥在法律意义上，可以调动包括军队在 内的国家的一切力量应付突发事件，其正当性、合法性就更强；二是，在紧急状态下，对于灾民可以施行强制转移；三是，在 一些重灾区，因为防疫等原因，要进行强制封城。在紧急状态下才可以施行大面积封锁区域；四是，在现场救人的时候，需要 进行截肢等紧急处置，而有的人已经昏迷，亲属又联系不上，在紧急状态下就有权力施行各种必要手段；五是，对于私人财产 的征收、征用有了合理的法律依据。

　　毕竟，紧急状态下的行政权力比平日要大得多，而公民权利在紧急状态下应该缩减。

　　综观世界各国的成熟经验，遇到如此程度的灾难，一般都是宣布进入紧急状态，这是世界的通例。而成熟的现代法治 国家都制定有国家紧急状态法。

　　清华大学政府管理学院于安教授提出，汶川大地震应该是催生我国紧急状态立法的一个有利契机。

　　紧急状态法的一个核心问题就是调整在极端情况下的政府行政行为，其基本原则就是在紧急状态下，政府有权使用最 高程度的动员令和享有最大的裁决权。在紧急状态下政府的决策体系会发生重大的变化，这个时候有效应对危机是政府的惟一 目标。

　　确立“情势变更”原则

　　“情势变更”原则是一个通行的国际商业原则，在我国法律中尚未涉及。

　　所谓“情势变更”，是指因当事人不能预料、不能避免亦不能防止的客观情势变化，使合同的履行基础不复存在或者 权利义务显失公平时，一方当事人可提出变更或解除合同。举世公认，地震属于典型的“情势变更”事由。

　　中国人民大学法学院姚辉教授介绍说，在合同法起草过程中，关于“情势变更”要不要写入法条，就曾产生了激烈的 争论。最后反对的意见占了上风。其最重要的理由就是：和平时期不会用到像“情形变更”这样的原则。

　　汶川大地震过后，肯定会出现大量的合同在履行过程中，需要用“情势变更”理论加以解释或解决的情况，现实向法 律提出了要求。姚辉认为，这是一个契机，我们应该重新检讨“情势变更”在合同法和债法中的定位。

　　也许有人提出，我们已经有了“不可抗力”，还有必要强调“情势变更”吗？姚辉说，“不可抗力”无法涵盖“情势 变更”的要求，以合同履行为例，不可抗力仅要求合同无法履行，而“情势变更”则有更多的解决方式。

　　联系到震后灾区商品房按揭贷款的偿还问题，尽管银监会提出要求，灾民确有证明无财产可供还款的，可将其商品房 按揭贷款认定为呆账。但各家商业银行在核销呆账时，不能仅凭管理层的一句话，仍缺乏合适的法律依据的支撑。

　　如果“情势变更”理论能够在合同法中得到确立，那么，对于震前震后发生巨大变化的债权债务关系就可以给予必要 的变通，灾后重建的居民和企业就可以从沉重的债务负担中快速奋起。

　　因“情势变更”而改变合同义务，在许多国家的商事法律中有普遍规定。我国民法通则、合同法虽未明确承认“情势 变更”，但在一些地方法院审理案件的过程，也曾间接援引“情势变更”，依法改变合同义务，合理调整当事人的债务负担。

　　因此，有法律人士提出，面对汶川大地震这种极端突发、根本改变生活面貌的巨大灾难，适用“情势变更”原则将为 商业银行免除灾民房屋按竭贷款提供法律帮助。

　　完备巨灾保险制度

　　截至5月26日，根据保监会的数据统计，保险业共接到地震相关保险报案20.2万件。初步核实，被保险人死亡 1.42万人，伤残1664人，被保险房屋倒塌3.57万间，已付赔款1.1亿元。其中，人身保险已赔付6981.7 万元，财产保险已赔付3999.4万元。

　　相比较巨额的国家行政拨款和民间捐款而言，作为风险转移最有效手段的保险，在8级大地震面前，并没有起到应有 的作用。

　　中央财经大学保险系主任郝演苏教授提出，发生灾难损失后，个人和企业的个人承受是第一道防线；个人和企业无力 承担的损失，应当由保险等工具转嫁出去，这是第二道防线；第三道防线是社会各界的救助；第四道，也就是最后一道防线才 是政府。

　　而在此次汶川地震后，实际上我国只用了三道防线，最重要和最基本的第二道防线即风险转嫁工具，如保险制度，却 没有发挥太大作用。

　　造成这种尴尬局面的原因，除了民间保险意识薄弱的因素外，在财产保险中，地震损失被排除在外也是原因之一。绝 大多数保险公司的家庭财产保险产品中，地震都出现在免责条款中。究其原因，是因为地震保险风险巨大，商业保险公司不愿 轻易涉足。

　　综观国际先进经验，作为一种目前科技手段还很难预报的自然灾害，破坏性地震在很多国家都由政策性保险来承保。 在地震多发的日本、新加坡等国家，地震保险相当于一种强制性保险，政府要求企业、个人财产必须投保相应的保险、交纳保 险费，否则对于地震所造成的财产损失，政府将不予赔偿。因此，在很多国家，地震险又被称为“地震税”。

　　由此，郝演苏教授建议，中国应该设立巨灾险，而不仅仅是设立一个地震险或者重新重视房贷险。要通过这次地震， 防范以后可能出现的其他重大灾情。设立该险种应该由政府做主导。“通过政府支持，对买方进行补贴或者是对于卖方实行税 收优惠政策，确保巨灾险能实实在在地为老百姓提供保障。”

　　如果这次汶川大地震后能够带动国家巨灾保险制度的建立，将会对我们国家的长久发展和国计民生产生深远意义。

　　出台个人破产法

　　所谓个人破产，也叫自然人破产，是指作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破 产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免，并确定其在破产过程中的权利和义务。

　　很多发达国家以及我国台湾、香港地区都有自然人的破产制度，但在我国大陆，个人破产制度目前还是一个完全空白 的领域。

　　早在《企业破产法》立法之时，草案曾将包括个体工商户和办理了大中型商品消费信贷和房贷的个人也列为破产的对 象。但最终出台的法律只适用于企业法人，主要的原因是，立法机关认为目前还没有较完备的个人财产登记制度和良好的社会 信用环境，个人破产立法的时机还不成熟。

　　中国政法大学李曙光教授认为，汶川大地震凸显了个人破产立法的重要性。从法律上看，地震导致房屋灭失，但购房 人偿还购房贷款的责任并没有灭失，商业银行可以继续要求债务人偿还债务。

　　但是，“房屋可能是一个家庭最主要的，甚至是唯一的财产，出现这么大的灾难，你还让他还债务，跟我们中国传统 的道德观念不太符合。如果有个人破产制度，符合条件的购房人的债务，就可以被豁免。”

　　北京航空航天大学法学院副院长付翠英也提出，银监会要求将灾区房贷按竭核准为呆账，只是临时的政策性安排，并 没有从根本上解决问题。而个人破产法就是通过制度化途径合理解决债务安排。

　　按照国际通行做法，在个人破产申请获准并对个人资产进行清算后，破产人余下的债务可以获得豁免。对于银行来说 ，个人破产能够确保银行业的整体稳定。对于个人来说，也是一种保护。目前已到了出台《个人破产法》的最佳时机，这是既 为银行也为灾区打开一道“法律出口”。

　　李曙光说，个人破产立法也需要其他法律制度的配合，如金融体系方面，商业银行自身的市场化、个人征信体系建设 和金融监管体制都要完善；司法体系方面，有必要建立专门的破产法院，并建立发挥商业银行和个人债务人的谈判功能的庭外 谈判机制；此外，还要有针对个人破产的专门公共管理机构，以及一些专业人员。

　　慈善立法迫在眉睫

　　截至6月12日12时，据民政部报告，全国共接受国内外社会各界捐赠款物总计448.51亿元，实际到账捐款 429.14亿元，已向灾区拨付捐赠款物139.66亿元。面对数额巨大的赈灾善款，在为整个民族强大的凝聚力鼓掌叫 好之余，有关加快慈善立法的呼声也愈加强烈。

　　目前，我国尚没有慈善事业的基本法律。而涉及慈善方面的法律只有《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《社会团 体登记管理条例》、《基金会管理条例》等三部法规，且这些规章缺乏配套，慈善公益组织制度以及机构的活动领域和救助项 目开发等方面都缺乏相应的法律依据。

　　民政部救灾司司长王振耀在回答记者提问时坦言，中国慈善事业原来的一些管理体制，包括慈善工作的运行机制，与 现在民众的捐款热情之间存在着一定的差距，还有需要完善的方面。

　　中国人民大学法学院石佳友副教授提出，目前，已经到了将慈善立法提上议事日程的关键时刻。

　　他说，慈善立法对于我国十分重要，也得到了民政部门的支持，现在已经有了一部比较成熟的有关慈善立法方面的草 案，其中借鉴了国际上许多先进的经验。

　　任何一个成熟的国家，慈善业的发达与否都是一个重要的标志。慈善事业的发展，在相当程度上，体现了公民的责任 感、社会连带意识、面对共同体的观念，体现了公民作为社会整体一员的基本意识，这个共赢意识，对于中国宪政发展必不可 少。

　　当前，中国正处于经济转型期和价值分裂的关键时期，一场大灾让我们看到了国人的道德底线。如果通过有规则的法 律环境推出一整套慈善立法，将会凝聚更多的共识。政府不应该成为慈善机构的主体，而只能是慈善机构的管理者和监督者。

　　加快民间社团立法步伐

　　中国人民大学法学院张翔副教授从宪政的角度，高度评价民间组织在应对灾害中应起的作用，并提出加快中国民间社 会团体立法步伐迫在眉睫。

　　他说，一个社会中的公民必须具备公民美德。即社会中的公民要积极地参与社会事务，参与社会管理活动。近一二十 年来，中国社会在这方面是比较欠缺的，而这场突如其来的大地震则唤醒了国人内心深处的美德。很多人自觉地参与到抗震救 灾的工作中去，捐款、捐物十分踊跃，令人感动。这种美德对于公民社会的建立十分重要，也是中国希望之所在。

　　但是，这种自发的公民美德在发挥的过程中，也遇到了一些问题。比如，很多的志愿者想亲身投入到抗震救灾的活动 中，却找不到组织者。也有一些民间团体想支援抗震救灾第一线，却发现自己没有足够的资金……从长远的眼光看，这些都与 我国民间组织、民间团体发育不成熟有着直接的关系。

　　在国外，有一些志愿者救援组织，他们的分工十分详细，每一个志愿者分工不同的技术性环节，都是训练有素的。灾 难一旦发生，救援组织马上就可以动身，并可以真正投入到营救或者其他活动中去。

　　以这次参与汶川地震救灾的德国救援机构为例，它是百分之百的民间社团，在这支救援机构中，有地震专家、工程师 、医生，他们非常训练有素，还带来了大型的纯净水净化设备，可以解决上万人的饮水问题。

　　任何一个灾难都酝酿着社会进步的可能性。民间团体的成熟发展，对于社会的发展是十分重要的。因此，尽快将社团 立法提上日程的时机已经成熟。

　　温家宝总理曾经题词曰：“多难兴邦。”同样，“多难也能兴法”。经过这样一场人类的巨大灾难之后，我们法律人 通过不懈的努力与思索，在法律制度层面上能够更加完善，那么，在下一次灾难来临之时，我们就更能够打一场有准备之仗。