建议成立公益信托机构

　　截止到11月20日8时，卫生部公布的住院数目为51782人。面对如此大规模的复杂的社会事件的处理，是司法上的一个难题。

　　在11月25日的这个聚餐会上，传知行的负责人郭玉闪代表公益律师团做了借鉴德国经验，推进相应的基金会建设的方案。

　　德国在上个世纪50年代末，一种专门给孕妇吃的镇静药康特甘，被发现会造成孕妇产下的婴儿畸形，尤其是四肢残障。受害者人数大约是5000到1万之间；德国开始走的路子就是国家公诉企业的方式，但是前后开了283次庭，还没结果。最后由受害人律师与制药公司谈判，达成用成立基金会的方式来替代诉讼的解决方法。而制药公司也先后给基金会注入数笔资金。

　　而对于国内的案例，来自北京市地平线律师事务所深圳分所的黄雪涛律师，也为公益律师团提供了一些建议。

　　黄律师曾参加1991年国际商业信贷银行深圳分行破产处置案。当时因为涉嫌商业欺诈，国际商业信贷银行在全球各地的分行被关闭，其中就包括深圳分行的破产清算。

　　和全世界其他国家一样，中国的利益相关者受损的也很多，而如果只从司法体系通过诉讼的方式为这些利益相关者寻求合理的赔偿，那么遇到的法律困难极大。最后在众多法律人士的努力下，通过建立“大池子”计划(The pool)，用谈判与和解的方式，利益相关者最终的受偿率达到60%左右，远远超过司法途径所可能达成的结果。

　　用基金会的方式来解决奶粉危机，本质上是用谈判和合约的方式来替代诉讼与纠纷的方式。郭玉闪提出，两者相比，前者要大大节约成本，而且会最大程度上满足受害者的需求。

　　成立基金会有很多方面的“好处”。郭玉闪认为，第一个好处是可以专业化的为受害者提供切实的服务；还可以妥善解决处理企业的问题，而不必一定要将他们惩罚到破产；此外，专业的基金会在甄别和帮助受害者方面还有优势。

　　在目前中国的制度环境下，成立专门基金会有诸多的麻烦和障碍，郭玉闪他们希望能够在已有的基金会下设立一个专门基金会。

　　由于宋庆龄基金会曾经在奶粉事件中接受过与三鹿合资的新西兰恒天然公司的捐赠，所以郭玉闪他们这几天正在积极的与宋庆龄基金会联系。

　　对于建立基金会这个模式，许志永的一个副市长朋友提出，这个基金可以在我国《信托法》框架下推动，这将是我国的第一公益信托。许志永表示，这个信托基金将由三鹿以及其他曾检出三聚氰胺的企业的投入，以及过去曾经销售过这些有毒奶粉的销售商的投入，社会的捐助以及国家的财政拨款来组成。

　　司法途径的困难

　　对于基金会的作用，最早发起公益律师团的李方平律师的看法与郭玉闪不太一样，李不认为基金会是司法的替代方案。

　　“司法是社会正义和社会救济的最后一道坎，”李方平向记者表示，司法程序早晚还是要走的，这是必须要走的程序，虽然说现在暂时是不受理，但是必须要引入司法的程序。

　　对于将来可能将要发生的必要的费用的补偿，需要有一个长效的机制，基金会就是一个很好的方式。李方平表示，对于已经发生的和可以预见的损害的赔偿，还是可以通过司法的形式获得。

　　一旦司法程序启动，公益律师团还将面对一系列的法律难题。比如说取证的问题，如何确认受害者的范围的问题，如何确定损害赔偿的问题，能否提精神损害赔偿的问题。

　　取证也将是比较困难的问题，许也承认说，受害结果和损害事实之间的因果关系的证明，打官司花费，误工费用的证明，交通费的证明都是比较麻烦的问题。许认为，可以由法院确定一个标准，其中应该包括交通费、医疗费、精神损害赔偿等内容。

　　而如何认定毒奶粉的受害者，许提出了三个条件，即受害证明、使用三鹿的证明、已经国家权威机构的鉴定结论。

　　而对于如何确定赔偿的数额，公益律师团还是费了不少的心思。许志永介绍说，现在主要提的是两个部分。一个部分是医疗，其中包括个人已经垫付的部分和由政府预付的部分。个人垫付的这个部分要做数倍的赔偿，“至少应该是三倍，因为这是一个惩罚性的赔偿。”另一个部分是精神损害赔偿。对于这一块，我们现在的标准是最低不低于一万，最高的一档大概是30万的样子。

　　对于这种大规模的诉讼，如何跟受害者沟通并确定标准，也是一个难题。许志永表示，对于这个赔偿的标准的确定，有一个严格的程序，“我们是在听取受害者要求的前提之下，由律师依照法律做出，做出之后还会再听取受害者的意见。之前我们曾有过一个赔偿方案被否定掉。”

　　无论如何，司法途径还将会面临诸多的困难，许志永提出，有些问题，法院是可以做适当回避的。法院应该放宽对于受害者的认定标准，同时对于赔偿的数额也应该做放宽的规定。本报记者  罗凯