一块土地的7年流转生涯

　　2008年5月30日，就在上海市公安局向上海市人民检察院第一分院递交了周小弟案的《起诉意见书》的同日，上海市房地局以一份《关于收回浦东新区三林懿德居住区地块土地使用权的决定》的文件，将浦东三林懿德居住区地块尚未开发的142.4万平方米(约2136亩)土地使用权收回，最终重新作为储备用地进入浦东新区土地资源储备中心，结束了该块“是非之地”长达七年多的流转生涯。

　　该地皮也成为上海历年来政府收回的最大的一块流转土地。上海市房地局文件称：原上海县房地产总公司与上海新世纪创业(集团)有限公司、上海中星(集团)有限公司签订的共同开发懿德居住区协议，以及收取土地款系转让划拨土地使用权的行为，除上海新世纪懿德房地产有限公司已办理出让手续的22.58万平方米(约338.7亩)外，均属非法行为。

　　这一文件认定了一个重要事实，三林懿德地块2536亩土地中的绝大部分并未获得土地使用权证。

　　公诉人的证据显示，1992年，三林辖区由原上海县划归浦东新区，上海县则撤并入闵行区。区划调整前，原上海县房地产总公司获批征用三林红旗村、懿德村征用、带征土地共合2536亩，做商品房开发。

　　周小弟的一位辩护律师告诉记者，1997年，浦东新区(上海县建制取消，并入浦东新区)政府专门就此发文，要求上海县房地产公司必须开发该地块，否则逾期收回。由于土地荒凉、交通不便，无人愿意接手，于是上海县房地产公司找到周小弟联合开发。

　　据该律师介绍，2001年4月，周小弟经曾任浦东新区公安局基建办副主任的徐建刚等人介绍，以上海新世纪创业有限公司董事长的名义与当时的上海县房地产总公司(改制后名为“中祥(集团)有限公司”)签订协议，以单价每亩25万元、总计6.34亿元，受让浦东三林懿德地块的2536亩土地使用权，但其间只有338.7亩签署了土地使用权出让合同。

　　一个月后，即2001年5月，上海新世纪创业(集团)有限公司、原上海县房地产总公司、上海中星(集团)有限公司以合资方式成立了上海新世纪懿德房地产有限公司这一项目公司，周小弟占股比例高达85%。

　　与此同时，另一件同时进行的投资决策渐渐令周小弟陷入两难的境地。2001年3月，周小弟力排众议，毅然斥巨资在浦东南汇创办了上海工商外国语学院。当时周小弟认为该项目只需1亿元就能“搞定”，然而，截止到目前，周小弟已经为此学校投入将近5亿，换来了上海工商外国语学院董事长的头衔。这样的投资理念似乎违背了周小弟“脚踏实地，一步一个脚印”的人生信条。

　　在法庭上，周小弟供称，因为在建一所高校，资金需要远远超过预算，受制于资金压力，在徐建刚的建议下，他决定通过“联合开发”获取一部分资金，得以继续运作使该土地“三通一平”，同时也有资金办学校。

　　在此情况下，周小弟另一人生信条开始发挥主导作用——“只要肯干就一定能干成”。他先后找到了上海阳光投资(集团)有限公司、西子公司、上海欣荣房地产开发有限公司和上海环境集团，合作开发大部分土地尚未取得土地使用权证的三林懿德项目。

　　公诉人的证据显示，2001年9月至2006年11月间，周小弟、徐建刚共谋以“联合开发”名义按每亩人民币57万元至125万元不等价格将上述地块分别以转让开发权或折算为懿德公司股份等方式非法转给上海阳光投资(集团)有限公司、西子公司、上海欣荣房地产开发有限公司和上海环境集团。懿德公司及周小弟控制的其他相关公司共收取上述单位支付的款项20余亿元。

　　记者在对此案多位辩护律师的采访中了解到，究竟是“联合开发”还是“倒卖土地”成为认定周小弟“非法倒卖土地使用权罪”罪名是否成立的关键。此外，该案的判决也将对地产界“商业模式潜规则”产生影响；其更大的影响则可能有助于在法律上明确区别房地产公司之间的股权转让行为与非法转让、倒卖土地使用权的行为。

　　地产界的“潜规则”？

　　早在2004年3月，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，要求从2004年8月31日起，所有经营性的土地一律都要公开竞价出让。

　　而此前，我国的土地转让方式仍以协议转让为主，而周小弟从当时的上海县房地产总公司手中获得的所谓2536亩土地即是以这种方式获得的。

　　周小弟案辩护律师翟建，此前曾参与陈良宇系列案、康慧军案的辩护，他向《中国经济周刊》记者介绍说：“上海县房地产总公司出售给周小弟的土地大部分未获土地使用权证，那么上海县房地产总公司是否也属于涉嫌非法转让、倒卖土地权呢？”而在法庭上，公诉人并未把该公司及其负责人作为被告。

　　翟建还告诉记者，这2536亩土地长达7年的多次转手过程中，新世纪懿德公司和阳光公司曾因为合作分歧诉诸法庭，后在上海市高级人民法院的主持之下达成调解协议。

　　据翟建介绍，2001年，新世纪懿德公司与阳光公司签订协议，约定新世纪懿德公司将三林懿德地块中的2036亩土地转让给阳光公司独立开发之后，双方出现了合作上的矛盾，阳光公司在支付了3.3亿元的开发费用后，没有支付后续费用，双方为此诉诸法庭。

　　2005年3月，周小弟以原来的“协议书在重大方面不符合土地使用权转让和联合开发建设房产项目的国家法律、法规和政策”、“签约时地块的征地手续尚未办理，是新世纪创业公司不享有地块的土地使用权”为由起诉阳光公司，要求法院解除此前的协议。在2008年12月25日、26日举行的周小弟案庭审，公诉人也引用了周小弟在该案起诉书的“上述理由”作为证据，说明周小弟存在倒卖土地使用权证的行为，具有明知故犯情况。

　　此后，在上海市高院的主持下，双方达成调解协议显示：由上海市环境集团接盘。上海市环境集团以110万/亩的价格获得500亩土地的开发权，这5.5亿的价款中，3.3亿用于归还阳光已支付的开发费。若环境集团不能支付5.5亿价款，则阳光和新世纪懿德的合作开发协议继续有效。

　　对于以上曾发生过的纠纷及法院的调解，翟建律师向记者分析说：“如果新世纪懿德公司与阳光公司之间的土地使用权转让行为属于违法甚至犯罪行为，那么合同本身就应该是无效的，而按照合同法，无效合同是不能进行调解的，这会有损双方当事人的利益，而上海市高院却进行了调解。这从法律角度看令人难解。”

　　另外，有法律界人士认为，周小弟案的控辩焦点之一，在于其行为在法律上究竟是正常的房地产公司股权转让还是非法转让倒卖。

　　按照1997年修订《刑法》第228条，非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

　　在法庭上，周小弟并不承认自己存在“倒卖土地”的犯罪行为，他自我辩护称：“寻找合作方以及进行土地转让时，曾缴纳相关的土地使用转让金，因此转让行为并非非法。”

　　而公诉人认为，从目前已经搜罗的证据来判断，已经能够证明周小弟的涉罪事实了。

　　一位地产界资深人士告诉《中国经济周刊》：“在地产界，通过项目公司的土地、房屋等不动产转让交易方式非常普遍。最终判决结果也许对类似案件有借鉴作用。”

　　外界也有人质疑说，为什么在长达7年的过程中，三林懿德地块两千多亩如此大面积的土地的多次涉嫌“非法”转让行为并未引起相关政府主管部门的注意，更没有得到监管和制止。2002年，上海成功申办世博会以后，三林懿德地块更是被列为上海2010世博会主要动迁基地之一，而备受各方关注。在法庭上，周小弟一再咬定，相关部门对先后五次转让行为是“知情”的，并不存在“暗箱操作”，但其并未透露所谓“知情”的详情。