孟亚生/文

　　银行卡密码被犯罪分子利用高科技手段窃取，卡内资金被犯罪分子迅速转移，持卡人的损失该由谁来承担？法院以往 的判决各不相同，有的地方法院判银行承担补充赔偿责任，有的判银行承担部分责任，甚至有的判银行不承担责任，而南京一 位市民却破天荒地获得了全额赔偿。南京市鼓楼区法院以自助银行在安全防范上存在技术缺陷，未能履行应负的保护储户存款 安全义务为由，判决银行承担市民银行卡内被盗的46万余元全部损失。

　　法院的这份判决震惊了金融界。

　　银行卡内巨额存款被窃

　　王永是南京一家建设集团公司的部门经理，长年带着一帮民工从事房屋装饰与水电安装等业务。因为工作需要，20 07年10月9日，他在中国银行南京河西支行办理了一张长城电子借记卡，主要用于存取现金以及转账结算。

　　2007年12月2日晚，王永因要购买装饰材料，持卡到中行南京下关支行热河南路分理处自助银行柜员机(AT M)上取了5000元人民币。12月6日下午，他到中行江宁分理处，准备再次取款1万元时，被柜台营业员告知卡内余额 仅剩下2800元。“卡内明明有四五十万嘛，怎么会只剩这点钱呢？”王永十分诧异，他想“是不是银行计算机出故障了” 。到了晚上，王永再次查询发现，卡内余额仅剩下800元。王永顿觉事情不妙，当即向南京市鼓楼公安分局报案。

　　警方立案侦查发现，12月3日至5日三天，王永借记卡先后有18笔取款和消费记录，总额达46万余元，除12 月3日下午在中行南京江宁大市口支行、晚8点左右在中行南京光华路一自助柜员机上的两笔取款是由王永自取外，其余16 笔取款和消费地点分别是在北京和南昌。民警根据截获的相关线索，迅速赶到江西省余干县秘密布控，于2008年1月11 日，将躲在一家宾馆内的犯罪嫌疑人汤海仁抓获。

　　据汤海仁交代，他4年前曾来南京打工，靠帮别人贴小广告维持生计，后来由于南京城管对小广告查处严厉，他混不 下去，就回了老家江西余干县。2007年12月1日，汤海仁堂兄汤仁才打电话给他，说找到了一条搞钱的路子，问他愿不 愿意参加。听说能发财，汤海仁眼睛一亮，连忙答应。原来汤仁才所说搞钱的路子就是在银行的取款机刷卡器上装一个读卡器 ，在取款机上装一个有摄像头的MP4，这样就可以盗到持卡人的卡号和密码，然后复制银行卡取钱。

　　2007年12月2日，汤仁才给汤海仁介绍了另三名同伙华仔、星仔和黑仔(绰号)，他们5人经过密谋，于当晚 12时许开车来到南京。次日中午，5人分头到南京市区踩点。晚上6点，他们来到汉中路上一家银行门口准备伺机作案。但 是，“带头大哥”华仔发现在ATM机上取款的人太少，而且都不像有钱人，遂放弃了行动。紧接着他们来到了南京市下关区 热河南路上中国银行热河南路分理处，趁无人取款之机，三人在路边望风，星仔与汤海仁在该行自助银行玻璃门刷卡口上安装 了读卡器，并用双面胶将一只带摄像功能的MP4固定在取款机上方，通过这些设备窃取了前来取款的王永的卡号和密码。

　　回到旅馆后，华仔用自带的设备复制了两张银行卡，回到银行一查，卡上竟有46万余元，一伙人兴奋得快要昏过去 。为安全起见，几个人没敢在南京取款，连夜开车到合肥试图转账，结果合肥不能转。华仔想了想说：“再到北京试试。”于 是，华仔和汤仁才带着一张卡到了北京，汤海仁等人带着另一张卡回到了江西南昌。在南昌百货公司一金银首饰柜台，他们用 刷卡支付的方式，购买了40余万元的金条及金银首饰。回到余干县后，5人即对一大堆金器进行分赃，汤海仁分到300克 金条、一批金银首饰和3300元现金。分赃后，几个人各奔东西。由于汤海仁和另3名同伙相处时间短，以致连他们的真实 姓名都不知道，他落网后，包括他堂兄在内的另4名同伙仍然在逃。

　　钱被盗后，因为临近春节，许多民工追着王永要工资，他只好不停地找银行要钱。银行也没办法，无奈之下双方只好 于2008年1月24日先达成协议，由中行南京下关支行借给王永23.2万元用于发放部分民工工资，待真相查明后再最 终解决问题。

　　以合同违约为由状告银行

　　春节过后，王永找到银行：“我从未泄露密码，也未丢失身份证件，取款时严格按照规定操作，不存在任何过失。因 此，银行应该赔偿我一切损失！”而银行不愿赔偿的理由也很充足：“你的损失是刑事犯罪分子造成的，你应向犯罪嫌疑人追 索。”

　　多次讨要未果，2008年3月12日，王永聘请江苏益和律师事务所邵辉律师为诉讼代理人，以被告未尽安全防范 责任，侵犯了原告的合法权益为由，将中行南京下关支行告上了南京市下关区人民法院，要求其承担自己的全部实际损失46 3942.2元并支付存款利息。

　　案件审理过程中，被告中行南京下关支行对原告银行卡在中行北京天缘公寓支行的14笔共35140元取款产生异 议。因为监控资料中显示的取款人用羽绒服的帽子套住了头，汤海仁观看录像后不能确认此人是自己的同伙。于是，银行认为 此笔取款有可能是王永自己所取或王永委托他人所取。而王永坚称当天自己从未去过北京，也从未委托他人取款，损失应由被 告承担。双方争执不下，合议庭经讨论后，于同年4月30日作出裁定，中止审理，待刑案审结、区分责任后再恢复审理。

　　6月5日，南京市鼓楼区人民法院审结刑案，以信用卡诈骗罪判处被告人汤海仁有期徒刑10年零6个月，并处罚金 10万元。在刑案中，鼓楼区人民法院认定汤海仁一伙共盗取王永428709.50元。而王永银行卡在北京被盗取的35 140元，因为没有确凿的证据证明系汤海仁一伙所为，因此在确认犯罪金额时，没有被法院认定。

　　刑案审结后，王永和律师商议后，认为，自己当初在中行南京河西支行开户办理无存折借记卡时，与银行确认并签署 了《个人结算账户管理协议书》，双方由此建立了储蓄合同关系，银行有责任和义务确保储户的资金安全，而中行南京河西支 行在安全管理上存在疏忽而被犯罪分子所利用，导致自己的卡内资金被盗，未尽法律规定义务和合同约定义务。于是向南京市 下关区人民法院撤回起诉，改以合同违约为由，将开户行中行南京河西支行告上了南京市鼓楼区人民法院，索赔实际损失46 3942.2元并支付存款利息。

　　银行被判承担一切损失

　　2008年11月17日，南京市鼓楼区人民法院开庭审理此案。

　　法庭上，被告出具了公安部门颁发的安全防范设施合格证、取款机操作指南以及柜员机界面提示，以证明自己履行了 保护储户存款安全的义务。被告认为，原告的损失是由犯罪分子造成的，而不是银行自助取款机的技术漏洞酿成的，就犯罪行 为给原告造成的资金损失，被告不应承担民事责任。被告还认为，已经通过多种形式提醒原告妥善保管银行卡密码，原告卡内 的存款被盗是因原告没有妥善保管密码所引起，其自身具有过错。被告还认为，法院的刑事判决中仅确认犯罪金额为4287 09.50元，在北京被支取的35140元未予认定，故这部分损失不应由被告承担。

　　原告认为，被告虽然有公安部门颁发的安全防范合格证等证件，但并不能证明被告提供的自助银行交易场所能够保障 储户的资金安全。原告是普通借记卡的持有人，对自助银行的设施不具有专业知识，犯罪分子在被告自助银行门禁上安装盗码 器，作案手法具有极大的隐蔽性和迷惑性。极短时间内，在被告没有任何操作规范、使用说明和风险提示的情况下，原告这样 一个不具有专业知识的普通储户，一是难以发现，二是即使发现，也无法识别这个装置究竟是银行对门禁系统的改进设施，还 是犯罪分子的作案工具。原告发现借记卡内资金短少后马上报警，并及时采取了相关措施。原告借记卡和密码未丢失，也未委 托他人使用，对借记卡信息和密码没有泄露，没有任何过错，相反被告却有不可推卸的过失。被告应当根据自助银行和ATM 机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其改进。在新的改进方法尚未出台时，应当通过不断巡查、加强录像监控 、向储户和持卡人通知犯罪手段等方法，履行防范犯罪义务，确保储户存款安全。正因为被告没有尽到上述义务，才导致原告 卡内资金被盗。

　　针对被告提出的“原告的损失是犯罪分子造成的，应向犯罪分子追索”一说，原告认为，原告借记卡内的存款被犯罪 分子非法骗取，其侵害的直接对象是银行的财产权，而非原告的财产权，直接侵害的是国家金融管理秩序。《银行卡管理办法 》第61条规定：“任何单位和个人有下列情形之一的，根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理：(一)骗领、冒 用信用卡的；(二)伪造、变造银行卡的；(三)恶意透支的；(四)利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。”这一规定表明 ，刑事诉讼中银行具有被害人、刑事附带民事诉讼原告的地位，可以向罪犯追偿财产损失，而原告在刑事诉讼中仅处于“证人 ”地位，不具有向罪犯追偿财产损失的权利，只能依据与银行间的储蓄合同关系提起民事诉讼，向银行追索。

　　针对被告提出的“法院的刑事判决中仅确认犯罪金额为428709.50元，在北京被支取的35140元未予认 定，故这部分损失不应由被告承担。”原告举证说，12月3日晚8点左右原告持卡在中行南京光华路一自助柜员上取款50 00元后，当晚22点22分左右，原告的借记卡就在北京被人分14次取款35140元，原告完全不可能自己或委托他人 再到北京取款。

　　2008年11月26日，南京市鼓楼区人民法院对案件作出一审宣判。

　　法院审理认为，原告王永在银行办理了无存折借记卡，即与被告建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，被告负 有按照储户的指示将存款支付给储户或者储户指定的代理人，并保证储户借记卡内存款安全的义务。被告所属的中国银行在全 国范围内设置自助柜员机是一项既能方便储户、又能提高自身工作效率并增强市场竞争力的重要举措，中国银行亦能从柜员机 的设置行为中获取经营收益，因此在人机交易中产生的交易风险，应当由设置柜员机的银行承担。原告的存款被犯罪分子通过 技术手段盗取，充分说明被告的自助银行从技术上尚无法充分保护储户的存款安全，应对原告被盗款项承担给付责任。原告卡 号在北京的取款时间，距原告在南京光华路取款的时间尚不足两个半小时，原告完全不可能自己或委托他人再到北京取款。因 此，原告在北京被支取的35140元，应认定并非原告或其指定的代理人所为，故被告仍应就这35140元向原告承担给 付责任。

　　对于银行所提供的安全防范设施合格证，法院认为，这并不能证明自助银行足以保证储户存款安全，其提供的业务登 记表、操作指南以及柜员机界面提示，也无法证明系因原告过错而致卡内存款被盗取。所以，被告抗辩称其不应承担因犯罪行 为给原告造成资金损失的民事责任，不予采纳。

　　最终，法院根据查明的事实和上述认定，依照我国《合同法》第一百零七条之规定，支持了原告的全部讼诉请求，判 决被告银行将给付原告全部46.3万余元的损失及相应利息，原告之前已从银行处的借款23.2万元应从支付总额中扣除 。

　　法院一审宣判后，被告没有提起上诉，判决正式生效。2008年12月18日，原告王永从南京市鼓楼区人民法院 执行法官手中拿回了自己被盗的所有资金及相关存款利息。至此，这起沸沸扬扬的银行卡内资金被盗案终于尘埃落定。

　　法院判决给银行敲响警钟

　　南京市鼓楼区人民法院的主审法官丁广对媒体谈了如此判决的原因。他说，银行自助取款机因技术和管理缺陷而导致 储户存款被盗取的现象屡有发生。尽管银行一再防范并增加取款机的技术含量，但类似的犯罪却有增无减。犯罪分子之所以得 逞，与银行防范不力、取款机技术性能达不到最高要求有必然因果关系。比如，取款机不能识别伪造卡，这不能不说是技术上 的缺陷。此案判决的示范意义就在于，银行与储户之间形成合同关系，既然银行明知在技术上不可能绝对保证储户的资金安全 ，而仍要使用无人值守的自助取款机提供经营和服务，那么在储户不存在任何过错的情况下，犯罪分子窃取了储户的资金，银 行就应当承担储户的全部损失。

　　据了解，目前我国的信用卡的磁条里只有卡号和密码等信息，很容易被复制。而国外一些信用卡里一般装有一种防复 制功能的EMV芯片，这种芯片能够记录用户的个人信息，只有用户资料与银行原始资料相匹配时用户才能使用信用卡交易， 因而信用卡被复制的可能性为零。我国要避免银行卡再遭复制，最重要的是提高银行卡的技术含量。

　　南京大学有关民法专家接受媒体采访时说，我国当初在制定《民法通则》时，没有预见到如今出现的ATM机盗款之 类的案件发生，因此，对银行如何担责法律也没有进行明确规定。目前许多地方的法院在审理此类案件的时候，多是根据安全 保障义务，判定银行负补充赔偿责任，而补充赔偿责任一般是不超过50%的。其实，储户和银行之间有着特殊的信贷关系， 我国《商业银行法》规定了商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。但现在，持卡人银行卡里的钱没 有了，而银行又没有证据证明这些钱是由持卡人本人所取，那么根据合同法的相关原则，银行就有义务赔偿已经消失的这笔款 项。南京市鼓楼区人民法院关于银行承担全部责任的判决，是个标本，给银行敲响了警钟。在竞争白热化的形势之下，银行在 不断地推出各种网络和电子产品以争夺客户，但必须从技术上始终保护储户的存款安全。银行既然已经知道存在ATM机盗款 的现象，就应积极加以预防。特别是在案件高发期，更应24小时派人对ATM机进行监视、巡查。虽然夜间不属于银行上班 时间，但ATM机24小时受理业务，是营业大厅的延伸，银行同样负有保护义务。否则，储户的损失，只能全部由银行自己 承担。

　　专家认为，目前，法律对储户在密码保管的责任范围上不明确。譬如，在银行卡的服务条款上，各家银行通过无限加 大储户对密码的保管责任来为自己免责，这对于储户来说是极为不公平的。虽然南京市鼓楼区人民法院的这份判决改写了银行 通过无限加大储户对密码的保管责任来免除自己责任的历史，但我国不实行判例法制度，所以，针对犯罪分子利用ATM机盗 款，储户与银行之间的赔偿纠纷如何解决，应尽快出台相应的司法解释。目前，国际上电子银行业务十分普遍，尤其在美国， 很少人使用现金交易。因此，银行对消费者权利的保护格外重视。据了解，美国的《电子资金转移法》就规定，一旦储户存款 在银行发生了问题，银行应先行赔付，而后由司法机关介入调查。此举大大保护了储户的利益。

　　此案原告第一次以侵权为由，将因管理疏忽，导致自己银行卡密码被盗的中行南京下关支行告上了法院。刑案审结后 ，原告又撤诉改以合同违约为由将开户行中行南京河西支行告上法院，这符合法律规定吗？

　　专家解释说，原告卡内资金被盗，银行既违反了《合同法》(储蓄合同)的规定，又侵害了原告的法定权益，双方之 间存在合同关系与侵权关系的竞合，对于法律关系的竞合，依据《合同法》第一百二十二条的规定，原告王永有权选择有利于 自己的诉因提起诉讼，其主张适用《合同法》进行赔偿，完全符合法律规定。

　　此案中，法院审定刑事案件时，原告银行卡在北京被盗取的35140元，因为没有确凿的证据，而没被认定为罪犯 汤海仁一伙所为。但在审理民事案件时，法院为什么还要判定这部分损失由银行承担呢？

　　专家解释说，这主要由刑事证明标准和民事证明标准的要求不同形成的，因为刑事证明标准要高于民事证明标准且远 较民事证明标准严格。虽然我国诉讼法中将刑、民事证明标准均表述为“证据确实、充分”，但是在审判实务中对刑事、民事 证明标准的理解、执行上是有很大区别的。民事案件的举证规则是除法律规定实行举证责任倒置的特殊案件外，都实行谁主张 、谁举证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但 都没有足够的依据否定对方证据时，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的 证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这表明我国法院对民事诉讼实际上采用了“较高程度盖然性”证明标准，这亦同 国际上民事证明标准相一致。而刑事证明标准远比民事严格，我国《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项规定：“证据不 足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这一规定既要求控方指控某人犯罪必须 提出确实、充分的证据，在案件事实、证据存在合理怀疑时，法院是不能判决被告人有罪的。