涂四益

　　●法治国家在实际生活中一般都奉行先补偿后征收的原则，但在我国，则是征收决定和对征收决定的执行先行，而补偿后置。而且，《城市房屋拆迁单位管理规定》赋予作为民事主体的拆迁单位以拆迁的行政权力，从而使强拆成为矛盾的聚集点。

　　●《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)有着非常明显的缺陷，并不能解决现行拆迁制度中的问题。

　　●制定统一的公用征收法既有现实意义又有价值意义，虽然是一项非常艰巨的工作，但为着杜绝强拆悲剧的重演，这项工作必须尽快着手进行。

　　宜黄事件的悲剧性既包括被拆迁人为抗拒强拆的惨痛自焚，也包括政府官员因(至少在表面上合法的)执法行为的“无辜”被问责。宜黄官员的博文“透视江西宜黄强拆自焚事件”，其中有一个问题是值得深思的，那就是法律本身的不合理是宜黄悲剧的一个深层原因。在不合理的法律制度下，民众和政府官员都可能成为牺牲品。

　　现行拆迁(征收)制度下发生暴力对抗有必然性

　　现行拆迁制度有三点会引发社会矛盾：

　　其一，被拆迁人对行政机关实际地处置其房屋产权，基本上一无所知；其二，先决定征收后确定补偿，以及普遍地允许在未确定补偿方案的情况下的强拆；其三，拆迁资格管制。

　　上述三点中的前两点不但损害被拆迁人的财产利益，而且严重地冒犯被拆迁人的尊严，最后一点则在实践中导致粗暴拆迁和黑恶势力介入拆迁事务。

　　■秘密征收与多头征收

　　征收是指公权力对私人财产权的剥夺。强拆只是征收决定的执行，其本身并不是征收，因为在强拆时被拆迁人已不再对被拆迁的房屋拥有法定权利。

　　《拆迁条例》只解决两个问题，拆除房屋的许可和补偿安置，但拆迁许可和拆迁安置补偿都不直接剥夺房屋产权。真正对产权的剥夺，体现在《拆迁条例》第7条规定的办理拆迁许可必须具备的三项资料：建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件。这三项文件确定了被拆迁人土地使用权必须转移和地上建筑物用途必须变更。吊诡的是，在拆迁人已经取得这三项文件的同时，被拆迁人仍然保有房产证和土地使用权证。

　　相关行政部门在为拆迁人(建设单位)办理建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权证时，全都无视被拆迁人的房屋产权，被拆迁人的财产权利事实上被行政机关秘密处置了。这样，拆迁管理部门对拆迁事宜的告知不管多么合法，都会很自然地遇到被拆迁人的情绪上的对抗。另外，对被拆迁人房产权的剥夺是多个行政部门(计划委员会、建设行政部门、规划部门、土地管理部门和房屋管理部门等)合力作出的，面对这么多衙门，被拆迁人也很难切实地保护自己的利益。

　　■征收决定和对征收决定的执行先行，而补偿后置

　　法治国家在实际生活中一般都奉行先补偿后征收的原则，法国宪法更明文规定征收必须事先补偿。优先确定补偿方案，体现着对被征收人的最基本的尊重，也有利于争取被征收人对征收决定的理解和支持。

　　在我国，拆迁补偿是在拆迁管理部门发放拆迁许可证、确定拆迁范围和拆迁期限之后才开始启动的。这自然意味着先征收(决定)后补偿。拆迁补偿和安置首先由拆迁人与被拆迁人协商，但由于拆迁范围和拆迁期限已定，被拆迁人明显不具备与拆迁人讨价还价的能力，协商也就不会是真正平等的协商。这是在很多的拆迁事例中拆迁双方不能达成协议或者即使达成协议、被拆迁人依然怒气冲冲的原因。

　　《拆迁条例》规定，对安置补偿问题协商不成的，由房屋拆迁管理部门裁决，对裁决不服的有权诉诸法院，但诉讼并不发生中止拆迁的法律后果，这意味着我国不但征收决定先于补偿，而且征收决定的执行也可能先于补偿。

　　■拆迁资格管制，拆迁单位竟然有拆迁的行政权力

　　现行法律将拆迁人和拆迁单位处理为两个不同的概念，其中拆迁人是需要用地因而申请拆除房屋并获得拆迁许可证的主体，拆迁单位是获得拆迁资格有权直接拆除房子的单位。拆迁人往往不具备拆迁资格，因而必须将拆迁事务委托给有拆迁资格的拆迁单位。

　　按理来讲，由于拆房行为牵涉到环境保护和公共安全，政府进行拆迁资格管制理所当然，而拆迁单位只从事拆除房屋的事实行为，无需与被拆迁人打交道，拆迁资格管制不会扩大和激化因拆迁引发的社会矛盾。但《城市房屋拆迁单位管理规定》莫名其妙地赋予作为民事主体的拆迁单位以“对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议”的行政权力，这使得拆迁单位在实际生活中往往会包揽拆迁事务，从而成为矛盾的聚集点。

　　由于委托拆迁中的巨大经济利益以及拆迁单位之间的竞争，拆迁单位往往会对被拆迁人采取坑蒙拐骗、暴力威胁等不正当手段甚至直接施加暴力，以取得拆迁人的满意。被拆迁人对拆迁的普遍性的敌意，使得职业性的拆迁单位需要一种职业性的暴力成分，这是职业性的拆迁单位往往会豢养一批黑恶势力的人员的内在原因。相对地，相比于拆迁单位，拆迁人豢养黑恶势力的动因不足，因为拆迁人卷入拆迁事务往往只是一次性的。由此，形式上合理的拆迁资格管制就成为实践中激化社会矛盾激化的催化剂。

　　按照《拆迁条例》，强拆应该由县级以上政府部门责成有关部门进行，或者由房屋拆迁主管部门申请法院进行，但政府各部门本身缺乏常规的强制性暴力(调动公安和武警都会有困难)，而申请法院执行手续烦琐，法院的警力也不值得依赖，所以政府对拆迁单位的专横跋扈和胡作非为，往往选择睁一只眼闭一只眼，甚至是暗中支持。即使政府有关部门或者法院组织强拆，在实践中也往往是政府部门或者是法院派代表到场，真正直接对被拆迁人采取强制措施的仍然是拆迁单位的人员。

　　《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)不能解决问题

　　《拆迁条例》所体现的秘密征收、先征收后补偿，严重缺乏保护私人财产权的维度。国务院法制办发布的《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)试图矫正这一根本缺陷。在征求意见稿中，被征收人有权参与征收过程和针对征收决定寻求司法救济。但征求意见稿有着非常明显的缺陷，这些缺陷至少包括：

　　■威权式的征收程序

　　征求意见稿规定县级以上政府在作出征收决定前，应组织有关部门就征收目的、征收时间和征收范围等事项进行论证，之后将相关事宜公告，并采取听证会、论证会等形式征求被征收人、公众和专家意见，如无重大争议即行作出征收决定，有重大争议的报请上级政府裁决后作出征收决定。如被征收人或者与征收决定有关的利害关系人对征收决定不服的，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。

　　这是一种威权式的征收程序，从征收的发动、征收的内部论证和对外界意见的征集，全由政府单方面一手包办，被征收人在征收程序中并不具备主体地位。矛盾的是，征求意见稿又赋予被征收人以寻求司法救济的权利，既然在征收程序中被征收人只是与公众和专家的地位相同，为什么被征收人能够单独获得提请司法救济的权利呢？

　　不管是法国还是德国，行政征收都被设计为一种行政裁决的模式：申请征收人(需地人)同被征收人构成两方对抗，专门的征收决定机关作为裁决人。行政裁决模式中的需地方和被征收人都是严格意义上的法律主体，不是单纯的意见反映人。由于征收只能出于公共利益，申请征收人往往是政府机构，这些机构和征收决定机构有着密切的联系，因此征收决定机构不会是严格中立的裁决者，但这并不影响被征收人在行政征收过程中的基本的主体地位。征收决定作出后，被征收人不但有权就征收决定的具体客体(征收范围)起诉，还有权就征收本身是否符合公共利益提出抗辩。法国的公用征收法甚至将公用性的认定作为一个先期的、单独的行政决定，申请征收人和被征收人都可以就这个决定寻求司法救济。

　　行政裁决模式使被拆迁人一开始就以法律主体的身份介入征收事务，这有利于被征收人利益的表达与保护；另外，行政裁决模式意味着征收决定机关和申请征收机关(私人只有在特殊情况下才能成为申请征收人)之间的明确的权力划分，而明确划分的政府权力有利于防止权力的滥用。被拆迁人的有效参与和对权力滥用的防范，肯定能减少征收过程中的矛盾。