现行破产法的制度缺陷

　　现行破产法的制度缺陷

　　作为老同事，罗佳总结说，蔡晓玲、张庭华是属于素质不太高，善于“搞关系”而登上领导岗位的，最后终陷腐败漩涡；但是裴洪泉确实因为做出成绩才受到重用，却没有经受住金钱考验，“很可惜这样一个法律科班出身的法官就这样堕落了。”

　　事实上，“无论是否科班出身，无论素质高下，法官知法犯法的背后总有一定的制度原因，法官权力缺乏有效监督就是最大的弊病。”深圳中院爆出如此大的腐败案，让曾经在此工作过的罗佳尴尬、震撼，也带来反思，“这次问题主要出在破产庭，与现行的破产制度缺陷不无关系。”

　　根据现行破产法，在企业宣告破产之日起15天内应成立清算组接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。最重要的是，清算组成员由法院从企业主管部门、政府部门以及专业人员中指定。在这种制度设计下，清算组成员基本上听命于法院，有着极大的主观性。清算组成员通常包括律师和会计师，对他们来说，破产清算是一项“不需要很多成本，却稳保收益”的美差。

　　而据目前案件进展，裴洪泉等人涉案的一个主要原因就是利用法院主导指定圈内人成立清算组，任意抬高清算费用，从中渔利。

　　上海段和段律师事务所金冰一律师曾代理多次破产案，他向记者分析了此次深圳中院破产庭集体陷落的制度因素。“主要是因为法官权力太大，能爆出这么大的腐败，也只有深圳才有条件。”

　　他认为由于老破产法(相对于2007年6月1日生效的新《企业破产法》而言)赋予破产庭法官权力过大，几乎可以任意指定清算组，而所成立的清算组权力也过大，最终导致破产案件成了腐败高发区。“理论上，破产债权人会议可以监督清算组，但实际操作非常困难，因为没有清算组通知，债权人连会议都很难召开。很多时候，债权人分散在全国各地，相互之间都不太清楚，更缺只有清算组才有的债权人名单，所以，在信息极不对称的情况下，只有等清算组通知才来开会，然后等清算组一五一十地告诉他们该怎样做。”

　　此外，法律还规定由法官指定拍卖行对破产财产进行处理，法官权力非常大，而深圳现在有100多家拍卖行，竞争白热化，自然纷纷选择给法官回扣以取得拍卖权，而裴洪泉等人也最终因为拍卖公司老总招供才东窗事发。

　　不过，奇怪的是，同样处于经济中心的上海，类似破产的问题并未发生，在业内似乎也没有形成贿赂风潮。金冰一解释说，深圳的破产案件要比上海多很多，因为上海破产案件的受理比较苛刻，“申请破产的公司必须首先解除所有的劳动关系，否则不受理，清算费用不够的也不受理，虽然破产案件的全国规定一致，但是上海还有受理的内部规定，一般破产案件的受理最后都要由上海高院批准。而深圳的破产标准要宽一些。”

　　上海不仅破产案件较少，更重要的一个原因还在于破产清算费用不高。据记者了解，日前宝丽来中国公司破产案的破产清算费用也就是20多万，上海公司破产案件最高的清算费用也不超过100万。而金冰一告诉记者，他一个朋友在深圳的一家规模不大的子公司破产，“破产费用就高达300万”。

　　“上海的清算费用普遍不高，除掉成本之后已经所剩无几，所以律师再冒风险行贿法官，法官冒风险枉法裁判，都划不来。”金冰一坦然上海的“优势”，不过，这种优势并不算很牢靠，所以他寄希望于新的《企业破产法》能够弥补这个漏洞，限制法官的权力，加强有效监督。

　　新《企业破产法》能否补漏

　　仔细研读今年8月27日通过的《企业破产法》后，金冰一却有些失望，他认为即将生效的法律虽然用内涵更丰富的管理人制度取代清算组，但是最终指定权还是在法院，所以这个漏洞并没有从根本上堵住。

　　管理人制度在1986年的老破产法里面是没有的，它里面规定的是清算组，也就是一旦法院决定宣告破产了，要在有关主管部门的主持下，成立破产清算组。全国人大财经委员会法案室主任朱绍平日前在上海法学会的一次讲座透露了新破产法设立管理人制度的初衷，“这次破产法直接引用了管理人制度，一旦法院受理案件，立马就要指定管理人，全面接收破产财产和破产事务，避免这过程中财产的损失。”

　　而管理人如何产生的问题，在法律起草过程中有两种做法上的争议：“一种做法是法院决定，另外一种是债权人会议决定。朱绍平坦陈，决定事务涉及的债权人的利益，法院不一定合适，但法院不决定，债权人会议决定也不一定合适。因为企业破产不仅仅是债权人利益还有社会公众、职工的利益；完全站在债权人利益一边也不行。”基于上述考虑，最后出台的新法仍旧规定，管理人还是由法院指定，而且在债权人会议成立后，如果觉得管理人不能正确履行或者依法履行，债权人可以建议换管理人。

　　也正因为如此，金冰一认为新的制度还是没有解决法院权力过大的问题，只要可以指定管理人，还是存在权力寻租的机会。“我赞同由法院主持召开债权人会议，然后由债权人会议指定管理人，尽管这样效率就不会很高，但可以尽量保证公正，弥补了由法院任意指定造成缺乏监督的漏洞。”

　　还有学者指出，老破产法中，破产清算组是一个“法力无边”的角色，唯一需要搞好关系的对象就是破产庭的法官，因为自己的饭碗掌握在他们手中。如果取代清算组的管理人还是让法官指定，那么依然可能使得不少管理人再度成为独立的利益群体，甚至再次与自甘堕落的法官“狼狈为奸”。

　　不过，新《企业破产法》起草组一名不愿公开姓名的主要负责人却不同意这样的看法，“法律制度在设计层面并没有什么问题，内部监督也有了，外部制约也有了，法院还是有腐败，法官还是有腐败，这就不能说是法律的问题，任何法律都不是万能的，尤其是执法者对制度的规避是无法用制度本身来解决的。”

　　面对深圳中院破产庭的腐败主要是利用任意指定清算组从而掌控清算费用从中渔利的症结，这个负责人告诉记者，关于新制度中管理人的费用问题，正在由最高院起草司法解释，他相信最高院会有合理的设计。他同时强调这些腐败案件“过去也有，但没有充分曝光，现在强化了反腐败的力度，大家都盯着，尤其是媒体的积极介入，曝光很多，但曝光并不代表我们问题多了。”

　　据了解，当前最高院正在起草对于确定管理人报酬的司法解释，会在新破产法生效前公布，如果设计合理，则可能对深圳颇高的破产清算费用有所抑制。目前的主要争议是管理人报酬是采取计时取酬还是以可分配财产标的额按比例取酬，此前也有学者建议设置上限或者改成公开招标制，但这位负责人说，“在起草时对此没有倾向性的意见，现在具体的办法还没有出来，新法也没有生效，也很难说能否成功补漏。”

　　这名负责人对记者说，“任何时候，社会上的违法犯罪不会因为有了法律就问题消失了，就是通过法律来抑制这种问题，但无法让之彻底消除。制度设计一般是没有问题的，关键在执行，因为执行的时候规避了制度，就不能再说是制度的问题。”

　　司法腐败，谁之过错

　　“这个案件是深圳中院建院20多年来遭遇的最大一次腐败案，其中有法官自身的原因，也有破产制度的原因，同时还有法制环境的原因。”罗佳在法院工作的时候，就遇到不少试图拉关系的律师，其中一个律所主任曾让其助理送来一盒价值上千元的化妆品，而那时她还只是一名书记员。

　　面对深圳中院的腐败案，深圳恒通程律师事务所一名知名律师很惋惜地告诉记者，“我和这案中的几个人也打过交道。”但是当被问及律师是否也从中起到负面作用，他犹豫了很久也没有回话。后来，他给记者发来二条短信解释，第一条是律师“被迫”；第二条是“但也不应该”。

　　罗佳并不认同这种辩解，“我受了很多年的法学教育，自信是没有想过贪污受贿的，但送化妆品的事情，难道还是我主动吗？当然律师也可以说是被动，因为环境所迫，认为非得这样才能保持良好关系。但这通常是一个借口，大家都对司法环境有责任。”

　　当耀眼的光环消失，昔日改革功臣成为阶下之囚，落寞的也不仅仅是他一个人。在一个MSN的个人博客上，一名自称是裴洪泉学弟的人如此感慨道：“偶闻裴洪泉落马，陡然一惊，不知道在深圳做律师的同学会不会因此而受到牵连？这个早年毕业于吉大法学院的学兄，断送了多少指望裴院长多多关照的执业律师与学兄学弟的钱程和前程呀，独角兽的角被裴大师兄砍了一刀：鲜血淋漓，够狠！”这或多或少也折射了“前腐后继”的腐败链条和法律界背景。

　　实际上，除了寄希望于制度的完善，罗佳更侧重于期望寄托于法官自身的素质不断提高，她认为问题的关键是法院的旧人太多，只能通过自然淘汰的方式换上新鲜的血液。这和国外的法院相反，他们的法官多是白发苍苍的老头老太太，他们恪守公正的原则，有良好的经验，但是我们国家可能要倒过来，现在法院系统的新人基本上有两个条件(司法考试和公务员考试)卡着，整体素质要比早先进去的法官要好，当然她也承认有一部分新人进去之后心态迅速老化了。

　　金冰一也同意这种观点，他说：“社会对法院往往难以监督，大陆法系中庭审是法官主导制，他们的权力比较大，尤其是成文法流于粗疏，所以对法官的要求会更高，内心的坚定信念在制度缺乏、监督缺乏的时刻更显得弥足珍贵。”

　　有媒体报道说，受深圳中院的反腐浪潮影响，广东省其它城市的中级法院法官已感受到压力，以至于广州、珠海、佛山等中级法院在10月份开始纷纷召开内部会议，会议的主题是拒腐倡廉，甚至有下达“封口令”。但是，深圳某基层法院一名知情人士告诉记者，封口令也只限于出事的法院，并没有到达基层院，也没有刻意学习拒腐倡廉的材料。对于这场反腐风暴，“有些人会喜，有些则可能会忧”，不过，他现在还身处圈中，所以“也不敢说太多”。