马忆南：不再提“非法同居”体现法意变化

　　背景：从非法同居、事实婚姻、重婚罪、“包二奶”等概念到“有配偶者与婚外异性同居”再到可能的《同居关系法》，近年来法律在发生着变化。广东省妇联称，法律对“同居”关系的不保护使大量未婚女性无法到妇联求助。

　　新京报：在针对“同居”或者婚外同居这种普遍社会现象的立法进程上，是否可以领会到一种一以贯之的“法意”？曾经的“非法同居”字样在法律条文中的消失，似乎是这种法意的表现。

　　马忆南：“同居”作为一种两性关系中具有原生态的现象，确实最能反射婚姻家庭类立法的精神。对同居关系的认识和调节，法律走过了一个过程。以往的社会意识和立法精神中对同居现象是有否定倾向的，因此会有“非法同居”的字眼，它出现在1989年最高法院的司法解释中。我认为这更多的是一个技术性失误，把特指有配偶者与他人同居的概念用在了非婚同居的现象上。其实婚姻法和妇女权益保障法中都没有这个用词。

　　新京报：但这个用词的影响却很普遍，“非法”而不是“非婚”，给了人们很大的心理和现实压力。

　　马忆南：在技术性失误后面，有当时立法上认识的模糊，过于看重婚姻的形式要件，对同居这种社会现象缺乏反映或者反映不准确。在2001年婚姻法修订以及此后司法解释出台的过程中，我们特别注意了对同居现象的法律规范问题，决定不再使用“非法同居”字眼，也没有使用“通奸”、“包二奶”这些流行词汇，思路是在法律条文中不要出现道德的、模棱两可的非法言法语，虽然法律仍然不提倡非婚同居。

　　新京报：“非法同居”的概念在法律中已完全成为过去？

　　马忆南：虽然字眼消失了，但从法理上来说，非法同居的概念还没有死亡，适用于有配偶者与婚外异性同居的情形。婚姻法的规定禁止了这类现象，那么这种情形当然就是非法同居。但在掌握婚外同居的尺度上，法律仍谨慎地使用了“长期、持续、稳定”的标准，并以“不以夫妻名义”将其与重婚罪区分开来。如果允许公安介入，可能把同居三五天也当作“有配偶者与他人同居”。曾有人提出以生有子女作为认定为事实重婚的标准，还有人提出“婚外非法同居罪”的设想，也被多数人否定了。

　　新京报：“非法同居”概念的曾经盛行，是否也压抑了“同居”概念的生态，使得这种广泛存在的现实被排斥在法律视野外？

　　马忆南：“同居”概念并没有出现在婚姻法有关夫妻关系的条款中，只是出现在“有配偶者与他人同居”这个禁止性条文中。这说明在接纳和规范“同居”概念上，我国的法律还只是刚刚开始，落到了非婚同居越来越普遍的现实后面，由此带来了广泛的社会问题，比如在未婚同居关系中受到损害的女性难以向法律求助。

　　眼下不少人呼吁出台一部《同居关系法》，以此调节非婚同居者的关系，为这种已经现实存在的两性关系提供法律保护。

　　甚至这部法律也能够调节同性者的同居关系。不能因为道德上的不提倡，就将这些现实存在的两性关系排斥在法律之外。

　　法律应谨慎介入婚姻领域

　　背景：广东省妇联权益部介绍，从国外立法实践看，对于婚外同居的问题主要是在道德层面调整，只是对

　　新京报：在婚姻和两性关系领域，是否可以说，法律的手还不够收放自如，还没有完全自觉？在广东的这个例子中，人们试图通过立法程序确立一种违背法意的东西。法律面临被公权力异化的局面。

　　马忆南：法律应该引导公权力的手，及时地到达一些边界，又在另一些边界及时停下来。过去在婚姻两性问题上，一方面公权力介入过度的现象曾很突出，另一方面在家庭暴力、

　　新京报：怎样形象地说明婚姻两性领域中法律暨公权力的边界？

　　马忆南：在两性和婚姻领域中，除了家庭暴力这样的特殊问题，公权力的介入都应该是谦抑性的，且一定要在法律的框架内进行。眼下即使是对有配偶者与他人同居这样的现象，法律的介入也是很谨慎的，刑法没有介入，行政法也没有介入，妇女权益保护法也没有提到，只是作为民事法律的婚姻法介入，而且是有限介入。这形象地说明了我们当下的法律介入婚姻和两性关系的边界。