北大法学博士发文指祝氏集团涉嫌多宗罪

　　新闻事件：

　　6月底，一名孕妇从河南来京，为追讨加盟费欲从SOHO现代城跳下。在这一极端事件背后，一个涉及数十个品牌的所谓“加盟骗局”浮出水面：以祝炳章、祝章兄弟为首的“祝氏集团”通过运作假洋品牌，以招商加盟形式收取代理人巨额资金后，公司随即倒闭甚至销声匿迹，致使加盟商血本无归却索赔无门。截至2006年底，我国拥有特许经营体系2600个，覆盖60多个行业，加盟店铺20多万家。但商务部条约法规司负责人却指出，目前很多“特许加盟”已成为陷阱，有一种公司专门诈骗项目加盟费。日前，各地的加盟商就此到公安机关报案，很多却以“单起经济纠纷看不出诈骗”为由，被拒绝立案。

　　因此，对“加盟陷阱”进行法律分析，不但有利于保护当事人的权益，而且对警醒公众认清“加盟陷阱”，防止上当受骗具有重要意义。

　　“加盟陷阱”及预防

　　金锦萍

　　特许经营是连锁经营的一种模式，指特许人以合同形式将自己拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许经营模式如果运用得好，完全可以实现特许人和被特许人的双赢：特许人吸收投资者加盟，迅速实现品牌和市场的扩张；而被特许人通过资源共享，利用成熟、科学的管理模式赢利。而且从宏观而言，特许经营有助于促进社会资源的重新整合和市场秩序的净化。

　　但是，成功的特许经营网络需要特许人和被特许人之间的相互信任。被特许人正是基于对于特许人在加盟广告中所传递的相关信息的信任才会决定投资。几乎所有的特许人在招募被特许人时都会介绍自己所拥有的经营资源的优势、为加盟者所能够提供的管理经验、专业培训和后续支持，以及加盟者可预期的投资回报水平。但是由于特许人和被特许人之间信息不对称，导致被特许人处于缔约劣势，易被欺诈。最近为媒体所披露的利用特许经营方式所实施的欺诈使不少投资者遭受到巨大损失，让这一经营模式备受质疑。特许经营欺诈被形象地比喻为“加盟陷阱”。

　　“加盟陷阱”的形成原因众多。例如有些所谓的“特许人”根本不具备可以进行特许经营的资源和资格，纯粹以骗取加盟费为目的，在诱骗投资者缴纳相关费用之后便从人间蒸发，或者根本不提供其所承诺的支持和服务。此类行为实质上是将特许经营作为诈骗金钱的手段，构成民事欺诈当属无疑，情节严重的还可构成犯罪。另外一种情况是，特许人虽然拥有开展特许经营的各种资源，但是其管理模式尚未成熟或者经营经验不足，在吸收众多加盟商之后，其本身生产能力、资源整合能力和管理能力无法胜任日益扩大的经营规模，致使特许人无法兑现对被特许人的种种承诺，被特许人无法获得特许经营模式所能提供的便利和优势，最终导致投资失败。尽管对于后一种情况是否构成欺诈尚有争议，但是无可否认的是，如果特许人明知自己无法提供充分足够的后续支持依然向被特许人信誓旦旦的，也构成民事欺诈。

　　我国合同法并没有规定特许经营合同为有名合同，但是特许经营合同作为无名合同也应该遵守民法通则和合同法的原则性规定。“加盟陷阱”在性质上属于欺诈行为，因此根据相关法律规定，“加盟陷阱”一旦构成，作为被欺诈方的被特许人享有法律赋予的以下民事权利：可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，并可以请求有过错的特许人赔偿其所受到的损失。可是问题在于，投资者一旦掉入“加盟陷阱”，却很难实现上述权利。原因在于：要么特许人人去楼空使被特许人索债无门，要么特许人以各种理由拒不归还加盟费。“加盟陷阱”重在预防。对于投资者而言，要加入一个连锁经营体系成为加盟商，必须注意以下问题以规避不必要的风险：

　　第一，不可盲信加盟广告。尽管新近颁布实施的《商业特许经营管理条例》中规定“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容”，但是目前为迎合投资者的意欲暴富心理，令人怦然心动的加盟广告依然铺天盖地。有夸大产品质量和市场需求的，例如将默默无名的品牌硬吹成世界知名品牌；有夸大加盟之后的盈利的，例如“加盟三月即可成为百万富翁”、“投资三千，月入三千”等；有故意隐瞒相关信息的，例如对于投资存在的风险避而不谈，对于投资成本的计算避重就轻；有谎称自己拥有商业秘密或者专利技术的等等不胜枚举。作为有意加盟的投资者首先要理性投资，明白任何投资都存在市场风险。不可盲目相信这些广告，应该更注重对特许人信息的全面掌握，并在此基础上作出自己的投资判断。

　　第二，对特许人的充分了解。加盟贵在相互信任，信任源于相知。意欲加盟的投资者至少要知晓特许人是否具备《商业特许经营管理条例》中所规定的基本条件。具体内容包括：特许人是否是拥有经营资源、从事特许经营活动的企业；是否拥有成熟的经营模式和为被特许人持续提供指导、技术支持和业务培训等服务的能力；是否拥有至少两个直营店，并且经营时间已经超过一年；特许人是否已经在商务主管部门备案；在近些年中是否有破产记录，是否有因特许经营而导致的重大纠纷等等。在了解上述信息时，可以访问政府网站查询，也可以作实地考察，甚至可以到已经加盟的投资者处获得相关信息。根据这些信息来判断特许人是否具备市场准入的资格，是否真实拥有可以特许的经营资源。

　　第三，对特许经营内容的充分了解。投资者在加盟之前还需要了解其所欲投资的经营内容，具体包括：加盟之后特许人将提供哪些方面的支持以及具体的支持措施；特许人对经营活动的介入程度和监督权限；加盟费用的具体构成；投资成本的预算；在国内(尤其是在自己所在地区)的加盟商的情况等等。根据这些信息来判断特许人是否有成熟的经营模式以及是否可以为被特许人提供足够的支持。还可以根据这些信息与市场上的同类商品或者服务作一比较，来判断自己所逾期的投资回报率是否合理和现实。

　　第四，特许经营合同缔结时的注意事项。特许经营合同是规定双方权利义务的“法锁”，不可轻视。投资者要注意审查特许人所提供的特许经营合同是否包括《商业特许经营条例》中所规定的必备条款；是否在合同中约定被特许人在一定期限内的单方解除合同的权利；是否规定特许经营的期限不少于3年；对于特许人义务的规定是否明确；是否规定了特许经营产品和服务的质量、标准要求和保证措施。尤其要注意的是，实践中的特许经营合同大多为特许人单方拟定的格式条款，因此要仔细阅读相关条文，以防止不平等条款。

　　在缔结特许经营合同时，还应该善于谈判，在合同中拟定维护自己权利的条款。例如加盟费的支付，不见得非要一次性支付，可以约定根据特许人所提供的服务和商品分阶段支付。在合同履行过程中，当特许人有违约行为时，被特许人就可以行使双务合同中的抗辩权。又如，被特许人还可以在合同中约定解约定金或者违约金条款，出现特许人违约情况时，就可以适用解约定金和违约金条款来确保自己的利益。再如，加盟费中一般会包括产品或者服务的促销与广告宣传的费用。对于这部分费用，可以要求特许人及时告知这部分费用的使用情况。

　　第五，善于使用法律手段保护自身权益。如果在尽了上述注意义务之后，还是不幸掉入“加盟陷阱”的，投资者应该及时采取措施保障自己的权利。例如保全相关证据，及时主张权利，必要时请求国家公权力的介入。

　　当然，要从根本上消除“加盟陷阱”，还有赖于有效的市场监管。由于在特许经营中，被特许人缺少足以阻止特许经营欺诈的市场支配力和经济实力，与此相反，特许人却拥有足够的控制力。两者力量的悬殊导致市场本身无法自发产生抑制欺诈的有效机制，这就得依赖于国家公权力的有效干预。最基本的干预措施就是特许人的准入资格的审查和特许人的信息披露的强制性义务。目前政府部门出台的一系列法规政策都是这方面的不懈努力。但是在完善的市场监管体系确立之前，投资者还得依靠自身的智慧、知识和能力来规避不必要的风险。

　　(作者系北京大学法学院法学博士)

　　“加盟陷阱”之刑法辨析

　　张会峰 廖 安

　　“加盟陷阱”之刑法定性

　　特许加盟作为一种重要的营销方式和连锁经营形式，自身也包含了市场风险。因经营不善、市场变迁等因素而导致加盟者利益损失甚至血本无归的事例也屡见不鲜，由此而引发的加盟纠纷，应属于普通经济纠纷的范畴，不应进入刑法评价的视野。但是根据《商业特许经营管理条例》第29条的规定，“以特许经营名义骗取他人财物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”即“加盟陷阱”应当受到刑事追究。由于“加盟陷阱”是以签订、履行加盟合同的方式来实施的，故应参考刑法关于合同诈骗罪的规定。

　　根据我国刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取对方当事人财物，数额较大的，是合同诈骗罪。具体包括下列5类合同诈骗的行为：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　首先，合同诈骗罪以及刑法规定的其他诈骗罪，都属于数额犯，需要达到数额较大的程度，方可进入刑事评价的视野。根据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十九条的规定，个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；或者单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万元至二十万元以上的，应予追究。否则，即使“加盟陷阱”符合了刑法第二百二十四条关于罪体、罪责的规定，也不能按犯罪处理。而只能由公安机关依照治安管理处罚法的规定予以处罚。

　　其次，根据罪刑法定原则的要求，如果要认定上述加盟纠纷属于合同诈骗，则必须认定加盟经营特许人在客观上是至少实施了刑法所规定的5类合同欺诈行为之一。祝氏集团“艾多酷”公司冒用美国AICOOL公司的名义，进行加盟招商，属于刑法第二百二十四条第二款(一)项的情形；而“以招商加盟形式收取代理人巨额资金后，公司随即倒闭甚至销声匿迹”则符合上述第(四)项之规定；另据加盟商指称：“几十个工人给几个品牌、几百个加盟商供货，这可能吗？”如果此说为事实，说明祝氏集团自始就没有实际履行合同的能力，符合上述第(三)项之规定。因而在客观上符合合同诈骗罪之行为类型。

　　最后，也是最为重要的，合同诈骗罪属于目的犯，即主观上不仅要有明知自己签订、履行合同中存在虚构事实、隐瞒真相的行为而有意为之的主观心态(欺诈故意)，而且要有非法占有他人财物之目的。欺诈故意中本身包含目的性，但该目的性可纳入意志因素而被犯罪故意所包容。而非法占有他人财物的目的则是行为人通过实现行为的直接欺骗后果后，所进一步追求的非法利益，不能被犯罪故意内容所包含，一般由法律明确规定，因而在理论上也被称为超过的内心倾向。该非法占有目的是区分普通加盟纠纷(经济纠纷)与加盟(合同)诈骗的重要分水岭。如果主观上不具有非法占有他人财物的目的，即使在签订、履行合同中实施了一定的欺诈行为，也不能认定为合同诈骗罪。从司法实践中的具体案例来看，不存在“非法占有目的”的行为人采取某种欺诈行为以达到签订正常经济合同的情况也是存在的。例如，行为人可能是暂时无履行能力或无担保能力，但为达成一笔交易从而获得商业利润而以欺诈的手段使对方签订合同，而在签订合同后诚实创造条件并积极履行，对此就不能认定为合同诈骗。加盟合同亦同此理。

　　非法占有的目的存在于当事人的主观世界，无法被外人直接把握，但“人的危害社会的心理态度，永远表现在刑法所规定所禁止的危害社会的行为当中。”因此，对于非法占有的目的，可以通过对客观行为的综合分析进行推定。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上可认定具有非法占有的目的。但正如上文所举反例，也应综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。结合刑法的规定，有的学者将之归结为5个方面的考虑：(1)行为人是否采取欺骗手段；(2)行为人是否具有实际履行合同的能力；(3)行为人是否具有实际履行合同的行为；(4)如何处置合同标的物；(5)违约后是否具有承担责任的表现。祝氏集团在签订加盟合同中利用虚假的公司名称、以次充好、以假充真的假冒伪劣商品招揽加盟商；几十人的加工厂本身不具有实际履行加盟合同的能力；收取加盟费后公司倒闭或隐匿，说明行为人根本没有实际履行合同的行为和承担违约责任的意向。从而推定其主观上具有非法占有加盟商财物的目的。进而应当认定为合同诈骗罪。

　　“加盟陷阱”之罪数形态

　　伴随众多加盟陷阱浮出水面，加盟行骗者的伎俩也渐渐被司法机关所掌握。通常的手段包含以下三种：

　　一是精心打造“皮包公司”法。如用假身份证，虚假出资或抽逃出资等方式，注册形式上貌似合法的公司，骗取加盟者的信任。但实为皮包公司，随时可以像祝氏集团下设诸公司那样“倒闭”或隐匿；二是借助媒体广而告之法。花重金在报纸、媒体、网络上进行广告宣传，其中不乏对商品和服务作的虚假宣传，欺骗和误导公众；三是“鱼目混珠”引人上钩法。样品采用质量好的产品引人上钩，而其他商品则鱼目混珠，掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，欺诈加盟者。

　　通过对以上加盟诈骗手段的分析不难看出，加盟陷阱不仅仅触犯了刑法中合同诈骗罪这一个罪名，还可能在注册“皮包公司”的过程中，触犯虚假出资、抽逃出资罪这一罪名；在广而告之的过程中，可能会触犯虚假广告罪；在“鱼目混珠”的过程中，可能会触犯生产、销售伪劣商品犯罪中的相关罪名。但由于上述各罪与合同诈骗罪存在手段与目的上的牵连关系，因此应当按照牵连犯的处罚原则，从一重罪论处。

　　(作者系北京大学马克思主义学院法学博士；北京大学法学院法学硕士)

　　(来源：《人民法院报》)

　　相关链接

　　关于特许经营的起源，学术界尚无统一的说法，有西方学者称特许经营的概念最早起源于公元前200年的中国。欧洲关于特许经营的最早记录是11世纪的英国，国王授予贵族领地，贵族享有领地内的行政管理权和征税权，作为回报，贵族将税收的一部分上缴国王，这部分费用被称作特许权使用费。到中世纪，也是在英国，特许经营关系出现在酒厂及与其有契约关系的酒馆之间。这些酒馆属于酒厂所有，但由“受许人”经营。这时的所谓特许经营，与现在我们所指的特许经营有本质区别：在现代意义特许经营中，受许人独立拥有其业务，而当时的酒馆受许人并不能拥有酒馆的所有权。胜家缝纫机公司(Singer Sewing Machine Company)被公认为现代意义特许经营的鼻祖。1851年的美国，胜家的产品在消费者中享有很高的声誉，它的管理层意识到要想继续扩大市场份额，他们需要与消费者贴的更近，而这需要一个强大的分销网络和众多的服务门店，单靠胜家自身的力量难以实现这一目标。于是，胜家公司授权那些拥有合适场地、财务状况良好并有一定管理基础的公司特许权，由这些公司负责产品展示和为顾客提供售后服务并收集产品信息。胜家公司提供高品质的产品并负责市场宣传，同时给予各家公司地域保护。从那时到现在，胜家公司一直沿用这一形式，公司亦得到了巨大的发展。

　　特许经营在我国兴起于上世纪80年代末、90年代初。1993年，李宁公司本着“取之体育，用于体育”的精神，通过体育赞助迅速在全国传播推广，广泛建立起自己的连锁专卖店营销体系，代理商主要以体委系统为主，在全国迅速建立起加盟连锁专卖体系，从而使李宁迅速成长为中国体育用品第一品牌。1993年全聚德集团成立后，开始探索用特许经营方式发展分店，随后华联、联华、东来顺、马兰拉面、荣昌洗染等企业都快速地发展了特许加盟店。截至1998年6月，我国连锁经营协会团体会员中有50家从事特许经营业务，而大多数是90年代中期发展起来的。