法律专家称对部分垮塌建筑应追究开发商刑责

　　正义网报道：灾后重建中必须面对的法律问题很多，农民的宅基地、耕地如何重新认定？城市房屋建筑毁损如何赔偿？地震孤儿如何收养？5月23日上午10点，中国社会科学院法学研究所的渠涛研究员做客正义网，从民法的角度谈谈这些问题，目前嘉宾已经到了直播室，访谈即将开始。

　　主持人：各位正义网的网友大家好，今天我们请到了中国社会科学院法学研究所渠涛教授进行我们的聚焦灾后法律问题系列访谈的第二次访谈，渠涛老师您先跟我们的网友打一个招呼。

　　渠涛：好，各位网友上午好！首先请允许我向汶川大地震灾难中的遇难者表示沉痛的哀悼，对遇难者的家属和亲属和灾难中受伤的伤员表示亲切的问候，还有向在抗震救灾第一线的人员表示崇高的敬意。

　　渠涛：大家现在都是在悲痛的心情和情绪之中，这个时候谈谈灾后的法律问题有的人感到不大合适宜。

　　主持人：我们谈一下灾后重建里面我们必须要面对和解决的一些问题。

　　渠涛：对，我们要清楚的看到当救援工作接近尾声，接下来要考虑的工作就是重建工作，而重建工作会遇到很多很多的法律问题，这些法律问题我们必须要面对。

　　主持人：一个是行政法，一个是民法，今天我们请渠教授来主要是从民法的角度来解读我们在灾后重建里面遇到的一些法律难题，另外渠教授是在日本学习并且工作过多年的一个国际性的学者，我们今天的访谈渠教授可以不可以给大家从日本的一些灾后重建里面遇到的一些问题如何解决，给我们的网友进行一个解读，来有一个比较性的东西。

　　渠涛：好的，像刚才您说的，灾后的重建牵扯到两个方面的内容，涉及的法律是两个部门法，一个是行政法，一个是民法。恐怕牵扯到具体的问题还需要法律部门之间联合起来一起研究。另外可能还有超出一些法律问题的解决的方式，也就是说通过我们的中央政府出台一些临时性的政策，调整一些关系。我是作为一个民法学者，我想从我自己学习和研究的角度，从民法这个角度谈一谈灾后重建中有哪些我们民法上需要考虑的问题。当然，这次救灾我也没有到灾区去，所以灾区的具体情况我也不是很清楚，似乎可能在谈的过程中有一些是纸上谈兵，也许是无的放矢，但是我会作为一个学者，以我自己过去的学习经验谈一些我自己的看法，抛砖引玉，希望能够引起更多的法律工作者对这方面的重视。

　　主持人：渠教授今天您准备谈哪些方面的问题呢，因为我看民法的人身关系和财产关系这两大部分也很多，今天我们是不是有一个重点，就财产方面的关系主要来说一说呢？

　　渠涛：好的，民法作为一个社会法是一个社会不可缺少的，宪法是国家法不可缺少的，因此作为一个社会来说民法非常重要，民法分成两个大的部分，一个是人身关系，一个是财产关系。今天主要我们从财产关系这个方面谈一谈灾后重建需要有哪些问题要考虑。

　　主持人：好。

　　渠涛：我想我们还是从我们人数最广大最多的农民这一块，我们从农村的一些财产关系上先谈一谈。

　　主持人：农村都是自建房，基本上谈不到赔偿的问题，这里面主要有一个他们灾后的土地的问题，现在有的村子塌陷了很多，有的山我看都变形了。

　　渠涛：对，两个山合并成一个山了。

　　主持人：相当多的耕地和宅基地都不是原来的样子了，这个怎么样协调和分配呢？

　　渠涛：是这样的，首先在农村这一块有承包地的关系，农村土地承包经营权有两部法律调整，一个是我们2002年颁行的一个农村土地承包法，还有一个就是我们2007年颁行的《物权法》，尤其是在《物权法》上，我们应该说这种权利应该是一种财产权，这个产权的性质非常的明显。

　　渠涛：这次汶川大地震是历史上震级最高的，波及面也最大，受灾的面积也很广，从目前的统计死亡人数来看已经达到了相当令人吃惊的一个数字。由此我们可能就想到灾区的乡啊、镇啊、村啊会有程度不同的因遇难而导致的减员。

　　渠涛：大家知道财产权利是可以伴随着人生而取得，但是一定要伴随着人的死亡而消灭。这部分的财产如何办？有的乡或者是村可能就是全都遇难了，这样的恐怕就有一个问题就是说承包地是不是需要再分配，重新分配。

　　主持人：我们以什么样的标准进行再分配呢？这个应该是国家再重新出台政策啊还是原来我们民法里面就有这样的规定呢？

　　渠涛：现行法就可以处理得很好，应该以怎样的标准再分配？

　　在进入“再分配的讨论”之前，首先应该做的事是重新确认权利的存在与否，也就是确认尚未灭失的权利。所谓权利的灭失一般有两个情况，一是权利人已经不存在，二是权利的标的，内容不复存在。比如土地变成了湖泊。因此，只要家庭中有一人幸存，就说明权利人依然存在，就应该承认他/她对以往其家庭所承包的土地的整体继续享有承包经营权。理由是，第一，农村土地承包制是以“家庭”为单位，这个“单位”在民法上称之为法律主体；也就是，(《农村土地承包法》第十五条　家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户)——的；第二，《农村土地承包法》第27条1款，也是《物权法》131条规定的“承包期内发包人不得调整承包地”。这一原则性规定最早见于中央文件，一般被称之为“在承包期内，增人不增地；减人不减地”。

　　主持人：他能不能把家里其他人的地给继承下来呢？

　　渠涛：我们应该界定说他应该还是按照原来家庭承包的这个地的面积主张或者是享有承包经营权，这个道理何在呢？就是说我们承包法上首先规定了我们这个承包制度是以家庭为单位的，还有一个就是说是在承包期之内不能够调整土地的，除非有极特殊的情况。我们两部法律里都有相关的条文，我们可以稍微的读一下。你比如说农村土地承包法的第15条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，是农户，民法通则上也有个体工商户和农村土地承包户，是户。

　　渠涛：一个家庭中的幸存者只有一个人，而这个人又是没有成年的儿童或者是因地震灾害丧失了劳动能力的残疾人应该如何处理，一般可以想象的是国家会通过福利机构安置这些人员，那么，是否仍然是应该承认他对承包土地继续享有承包权？

　　渠涛：我认为，当然应该承认。在民法上法律主体主要是自然人和法人，承包户在《民法通则》被定位为自然人和法人中间的存在。在民法规定上，就自然人而言，根据其精神状态正常与否和年龄的长幼决定其是否具备行为能力，例如，精神经常性的处于不正常状态的人和有效儿童就要否定他的所作出的法律行为——比如买卖物品，赠与他人一定价值以上的东西等等——的效力，这是法律出于对这类人的保护。

　　渠涛：但是，自然人在行为能力之外，还有权利能力。权利能力与生俱来，包括胎儿在一定的条件下也要承认其具有权利能力。所谓权利能力是指，可作为私法上权利及义务归属主体的资格，具体说，就是可以其就自由、生命、身体等请求法律上保护的资格；请求保障可以取得或处分财产的地位的资格等。因此，无论是什么样的人，是要是生存下来的人，就必须承认他本来想有的对财产的权利。这里特别要强调的是，幼儿的权力更应该予以保障。尽管我们国家一定会在灾后事务的处理上考虑和照顾到孤儿的妥善安置，但是，这种安置不应该以剥夺他/她固有财产为代价。况且，他/她们总有一天会长大，所以更要考虑他们今后的生存条件。

　　主持人：比如说家里的孩子考上大学去了，这个地还要保留，有的争议说户口转到学校去了这个问题也谈论过。

　　渠涛：这个话题跟我们这个不是很有关，在中国广大农村每个地方的做法不一样，地这个东西我就说一句，经济相对落后的地方相对不是很重视这个问题，经济发达的地区相对重视这个问题。应该说有一个人只要是幸存就应该承认他的家庭的地，这是一个原则性的问题。如果说在某一个村落里面像有严重的失衡的这样的情况是不是可以调整，下面就有一个再分配的问题。根据家庭中的无一幸免一样或者是特殊的情况，这个原则上的前提如果是家庭无一人幸免，这块土地自然就归集体了，这个就属于无主物了。

　　渠涛：集体所有的范围内的无主物应该归集体，原则上应该按照《物权法》的131条的第二款也就是农村土地承包法的第27条的第2款的规定他讲的是在承包期内因自然灾害严重损毁承包地等特殊情况，对个别农村之间承包的耕地和草地需要适当调整的必须经本集体组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上农民代表的同意，这个是最基本的。将同意也就是决议，报道乡或者是县级的人民政府或者是农业主管部门去批准。

　　主持人：要是这个家里剩的这个人就是小孩或者是老人，或者是没有生产、生活的能力这个地还要保留吗？国家给他养起来了，这个地是不是要收走重新分配村子里的其他的人呢？

　　渠涛：这个恐怕是一个误区，这个误区就在哪儿呢？国家对自然灾害中的受害人的救济不等于能够用这个来剥夺被救济人的财产，你比如说这是他的财产。

　　主持人：但是如果国家还要安置他，他又没有生活能力，我认为应该把地重新分给有劳动能力的人。

　　渠涛：现在《物权法》讲了他是一个财产，这个财产首先有自己的经济价值，第二个通过这个经济价值可以获取财富，所以这个不能轻易的剥夺。首先我们说儿童，儿童会长大的，长大本身应该有的财产你因为这个国家给他安置了什么就把它剥夺了，这个是不对的。第二个我们从另一个角度想，如果我们说具有财产或者说国家啊等等啊给他所有的这些照顾如果能用他的财产把他的生活费用等等能够支出不是更好吗，这是另一个问题。最主要的关键问题我想就是你不能说是因为国家安置了以后就以剥夺他们的财产为代价，这个是完全不一样的法律关系。民法上首先不是这样的。

　　主持人：对耕地是这么分配，对宅基地的分配原则是不是也是像耕地一样呢？

　　渠涛：基宅基地是可以减少的，可以根据家庭的成员的幸存数量，这个是可以调整的。但是宅基地本身多大的面积这个是应该说至少是幸存者应该有地方住。