杨涛：在法治框架内规范名人广告

　　一语中的

　　杨涛

　　近日，央视曝光由郭德纲代言的“藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传，3月19日，北京市消费者协会发表第三封致首都名人、明星的公开信，劝名人明星慎代广告，此前，针对层出不穷的名人代言虚假广告事件，有律师以公民身份向全国人大常委会寄出建议书，建议有关部门修改现行广告法，将虚假广告的代言人也一同列为处罚对象。

　　现行广告法对于虚假广告只惩罚广告主、广告经营者、广告发布者，而不惩罚广告代言人的做法并不妥当。所以，笔者赞同将“虚假广告的代言人也一同列为处罚对象”的观点，然而，名人做虚假广告所要承担的责任应当是在故意情形下并且只应当承担一般保证的责任。

　　名人作为广告代言人毕竟不同于广告主、广告经营者、广告发布者，产品是否虚假最直接的知情者是广告主、广告经营者、广告发布者。名人不是专家，他们不可能具有“火眼金睛”用专业的眼光来审查广告是否虚假；他们也没有义务承担政府职能的责任，来替公众把好产品的质量关。因此，并非名人做了虚假广告都应当承担责任，而只能是名人在“明知或者应知广告虚假”时仍然替产品作广告的情况。

　　如何来判断名人“明知或者应知广告虚假”的标准呢？有人提出“要求名人只能为自己使用并受益的产品做广告”，然而产品有时要长期的使用才能见效，作出这样严格的标准无益于发挥广告的功能。所以，名人“明知或者应知广告虚假”应当是名人在做广告前是否审查了广告主的相关法律文件，包括“(一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；(二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；(三)确认广告内容真实性的其他证明文件”，以及“发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件”。

　　名人即使做了虚假广告，从道理上讲应当承担责任，但这种责任也不应当是直接和完全的责任，不应当承担一些法律人士所主张的“连带责任”，而应当承担一种一般担保责任更为妥当。因为，广告毕竟是广告主与消费者之间的一种要约邀请，虚假广告是通过伪劣产品才能给消费者带来损害，虚假广告并不直接给消费者带来损害，因此，广告主是损害的直接负责人，应当承担直接责任。何况，虚假广告最大的获利者是广告主，名人从中的获利相对而言小的多，因此，从权利义务对等来看，不应当让名人承担连带责任。名人给产品做广告，类似给产品做一种一般担保，起到的是担保作用。所以，名人做了虚假广告也只应当承担一般担保责任，这种一般保证责任在于“广告主不能履行债务时，由名人承担赔偿责任的；在消费者与广告主的纠纷未经审判或者仲裁，并就广告主的财产依法强制执行仍不能履行债务前，名人对消费者可以拒绝承担赔偿责任。”