李克杰：立法反就业歧视不能点到为止

    作者：李克杰

　　3月25日，全国人大办公厅全文公布《中华人民共和国就业促进法(草案)》，向社会广泛征求意见。(本报3月26日)

　　笔者认真阅读了法律草案后，有一个明显感觉，那就是，对目前社会各界反响强烈的反就业歧视，就业促进法草案并未给予全面系统回应，相反只作了点到为止的原则性规定。

　　笔者认为，反就业歧视是促进就业、发展和谐劳动关系的重要方面，就业促进法对反就业歧视点到为止的规定将严重影响该法的实际作用，影响立法目的的真正实现。

　　就业促进法草案关于反就业歧视的规定一共有三处：一是第五条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。二是第二十六条规定，用人单位招用人员以及职业介绍机构、人才交流服务机构从事职业中介活动，不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者。三是第二十七条规定，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，禁止对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

　　分析这三处规定，其实是明确了两个方面的问题，即一是反对一般性就业歧视，法律草案列举了六种歧视，二是反农民工歧视，而第五条规定和第二十六条规定不过是从两个侧面规定了同一个问题。可以看出，这些规定的内容都过于原则，内涵和外延不够明确，而且并不具备法律规范的完整要素，缺乏可操作性。

　　首先，法律草案规定的“民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾”六个方面的歧视情形，显然没有完全概括当前已经出现的就业歧视，这就使得已经出现或者将来可能出现的就业歧视情形无法得到有效遏制。就业促进法草案对就业歧视情形的规定上恰恰暴露了不足。

　　其次，法律草案对就业歧视作了禁止性规定之后，却没有规定违反禁止性规定应当承担什么样的法律后果，即没有规定相应的法律责任。这不仅不符合立法技术的要求，也将直接影响到禁止性规定能否得到落实。从立法技术要求看，法律规范包括行为模式和法律后果两个基本要素，必须完整，缺一不可。而就业促进法虽然规定了反就业歧视的行为模式，但在“法律责任”一章中却只字未提就业歧视的法律责任，这就会使就业歧视肆无忌惮，也给劳动执法带来难题。而对于劳动者来讲，无救济即无权利，当他们受到就业歧视时，没有相应的法律救济途径，就意味着他们平等就业的基本权利无法得到保障。这也不符合基本法治理念。

　　笔者查阅了《劳动法》和已经公开征求意见的《劳动合同法》草案，这两部重要的劳动法律中也既没有明确界定就业歧视情形，又没有明确规定就业歧视的法律责任，这就使反就业歧视全面落空，事实上形成了就业歧视泛滥、劳动者无奈、社会各界哀叹的不良局面。

　　其实，从法律的调整对象和具体分工来看，界定就业歧视和规定就业歧视的法律责任的内容，应当放在《劳动法》这部规范劳动关系的基本法中。但由于《劳动法》制定于改革开放初期和社会主义市场经济尚未发育时期，这部法律的规定过于原则和笼统，其漏洞和不足已经明显暴露。而从立法机关的态度看，近期却并不急于修改《劳动法》，而是通过制定《劳动合同法》和《就业促进法》来加以弥补。如此一来，《就业促进法》就成了最适合界定就业歧视和规定就业歧视的法律，因为充分就业和平等就业是促进就业的两个基本方面，离开平等就业来谈充分就业，是不可想像的。

　　总之，无论是从立法目的，还是从立法技术抑或现实需要来看，《就业促进法》都不能对反就业歧视点到为止，一带而过，否则将贻害无穷。