志灵：规范城管权力 仅靠物权法还不够

    作者：志灵

　　央视4月1日播出一档节目《城管“没收”式执法受挑战》，节目中称：城管没收无证小贩的东西是大家司空见惯的事了，新的物权法出台后，城管的这种做法到底合不合适呢？中国人民大学法学院教授王轶称，“如果没有非常明确的法律依据，任何机关和个人是不能够随意去没收包括流动摊贩在内的他们的生产工具，或者是他们其他的私人财产”。广东省省委党校教授宋儒亮也表示，城管的权力，2004年大概有14项职能300多项权力，这些权力都是工商、公安让渡过来的，没有经过一部法律来授予。

　　如专家所言，城管高达300多项的执法权，没有经过一部法律的授权，那么城管诸如没收之类的执法权到底从何而来？对此，人们很容易想到一个词：红头文件。事实上，以维护城市市容为执法宗旨的城管执法，大部分权力都来自基于城市市容需要而出台的形形色色的“红头文件”。

　　根据《立法法》所确定的“下位法不得违背上位法”的基本原则，低级别的“红头文件”必须一步步通过“上位法”的“背书”来获取规范的合法性。也就是说，“红头文件”只能是法律原则的细化，而不能公然违背法律的原则性和具体性规定。但理论的逻辑不总是符合现实，这不能仅仅用《物权法》的姗姗来迟作为搪塞的理由。即便在没有《物权法》的语境中，《宪法》以及其他各种法律法规都明确规定公民合法财产权受法律保护。

　　何以保护公民合法财产权的上位法，并不能抵挡作为下位法的“红头文件”对公民财产权进行侵害甚至剥夺的“违法行为”？就在于目前的法律体系中，缺乏及时而且有效对“红头文件”进行合法性审查的机制。虽然《立法法》在规定“下位法不得违背上位法”的同时，也有“备案审查”的机制对“下位法”进行合法性过滤，但面对层出不穷的“红头文件”，这样的备案审查，总是被化解于无形。

　　作为集私法精髓之大成的《物权法》，其颁布实施对于法治进步的意义，无论怎样渲染都不为过。但问题是，以《物权法》为核心的私法，之所以能够构筑起保护公民财产权的“万里长城”，力量不仅仅在于私法本身，而在于私法所规定的权利，能够顺利而及时进入司法程序，得到法律的救济和保护。

　　重庆“最牛钉子户”的坚守和舆论的追捧，使我们见识了民众法治意识的觉醒。因此，“为权利而斗争”的民众从来都不是我们社会中的标本或孤例，而是凝聚在普遍权利诉求下的“不沉默的大多数”。从这个意义上讲，之所以总是存在诸如城管执法这样在缺乏法律授权的前提下的“侵权行为”，恰恰折射出的是公众的权利诉求在司法救济渠道上的不畅。

　　这其中一个根本原因就是，在涉及公权力侵犯公民私权利的时候，现行法律规定，司法审查只对具体行政行为进行法律裁决。这样，任何依托于“红头文件”，从而具有“合法性授权”的执法权，必将置司法于尴尬的境地：如果司法能够维护公众的合法财产权，就要审查作为抽象行政行为的“红头文件”的合法性，而这必然要涉及在《行政诉讼法》层面扩大司法管辖“行政行为”受诉范围的问题，这显然是《物权法》无论怎样完善和发展都不能解决的问题。因此，规范城管权力，重要的或许不是拿《物权法》去给他们普法，而是用司法去规范他们的行为。