刘仁文：潜规则盛行架空明规则致社会法格分裂

　　吴思先生提的“潜规则”一词，现在颇是流行。这实际上就从一个侧面，反映出了如今潜规则渗透到我们当前所处社会的程度。陈瑞华教授曾专门对刑事司法中的若干潜规则进行过剖析，并指出：只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变。此话道出了潜规则的巨大危害。

　　潜规则的盛行，势必消解“明规则”的作用，拉大书本上的法律与现实中的法律的距离，从而降低法律在人们心目中的地位，由此造成个人的“人格分裂”和社会的“法格分裂”：前者体现在“嘴上说的是一回事，实际做的是另一回事”；后者体现在“法律上规定的是一回事，实际中起作用的是另一回事”。久而久之，社会弄虚作假成风，各种歪门邪道将看似严谨的“明规则”体系架空，其对社会治理和国家政权的威胁不可不给予高度重视。

　　那么，如何才能最大限度减少和控制潜规则呢？我想，主要应该做到以下四点：

　　其一，要整整扣住“利益”这一主题词。边沁曾将“功利原理”视为惟一安全的道德基础和立法准则，马克思也曾指出：人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。应当看到，“潜规则”是一种利益诱致型规则，行为人为何会抛开国家的正式规则而去屈从甚至热衷于潜规则？其原因不外乎潜规则能给他带来更大的利益。

　　其二，在制订法律时，要将理想主义与现实主义结合起来，充分考虑其现实可行性。如果只考虑法律条文和结构的完美，只考虑法治先进国家的做法，而无视中国的具体国情，则不仅法律难以落实，而且也容易为潜规则的诞生提供空间。比如现行刑事诉讼法规定二审案件原则上应当都开庭审理，但实际中却变成二审案件原则上都不开庭，这是否说明法律规定本身过于理想化了呢？据我所知，即使在美国二审也是可以书面审的，且只负责审理法律适用(认定事实由一审陪审团决定)。因此，与其这样让法律规定与现实生生脱节，还不如作些折中处理，如在提高一审开庭质量的基础上，对二审开庭案件的范围作出限定，以确保死刑等重要案件能真正开庭。

　　其三，对一些法律规定比较模糊或者政策界限不清的，要尽可能地予以明确。潜规则有两类：有的是明显违法，如现实中的“买官卖官”现象；有的是在法律上到底是合法还是违法，没有规定，语焉不详。这样的例子很多。由于我国法制建设尚处在初期阶段，不少制度尚处在形成过程中，因而我主张法律政策应尽可能地明确具体(但又不繁琐)，防止产生歧义和留下死角。

　　其四，应及时发现法律政策在执行过程中的走样，预防潜规则的潜滋暗长。如果一项法律或政策的实行离设定的目标有明显的差距，违反它的人不是个别甚至不是少数，那就不应简单地停留于对违法行为的打击，而应分析其改进的余地，因为得不到多数群众遵守的法律绝不是好法律。还有，如果发现有某种潜规则开始抬头，则应尽快分析其成因，要是觉得有其合理之处或很难避免，就干脆把它上升成“明规则”；要是觉得其危害大，不可让其进一步发展，就一方面明令禁止，违者处罚；另一方面则采取别的积极措施来干预，以防止潜规则给社会带来负面作用。

　　作者：刘仁文 系中国社科院法学所研究员、德国马普所访问学者