在马怀德看来，非诉讼体制直接导致这部法律的实施困境。马怀德回忆，当初在制定《国家赔偿法》时，原本立法者们也在司法领域内实行诉讼制度，但是遭到检察院的坚决抵制。于是只好折中采取“申请、复议、决议”的程序。结果这样一来，“受害人处于完全被动的地位，只能提出申请和等待，而且这个等待没有期限，至于是否赔偿、赔偿多少，受害人更加没有发言权”。《国家赔偿法》规定，未经赔偿义务机关确认和处理，法院赔偿委员会不予受理。利用这一规定，一些赔偿义务机关对其违法侵权行为拒不确认，导致一些应当赔偿的案件无法进入国家赔偿程序。这种无法透明化的非诉程序，迅速导致了公众的不信任，在现实中也催生了一大批信访、上访者，实在大大违背了立法的初衷。

　　马怀德也注意到，越来越多的研究者对赔偿法的归责原则提出了意见。“《国家赔偿法》实行的是违法归责原则。”马怀德回忆，“当初讨论的时候，认为‘过错要件’很难确定，于是干脆就看违法性，行政机关行为有违法就应该赔偿。但经过十来年的实践，我们发现，有违法行为造成的侵害，也有过错行为造成的侵害。”马怀德举例说，“以北京发生的蓝极速网吧纵火案为例。那场纵火案造成25个青少年死亡，受害者家属认为海淀区公安机关、工商局竟让一个无执照、无许可证的黑网吧存在一年多，最终酿成事故，应当追究其责任。但是公安机关、工商局的不作为是不是违法，违反了什么法则又很难判断。按照赔偿法，没有违法性就谈不到赔偿。”

　　而麻旦旦、佘祥林这样的典型案件，更是凸显了《国家赔偿法》中的又一个重大缺陷，缺乏精神损害赔偿。2001年陕西“处女嫖娼案”中的受害人麻旦旦，曾提出国家赔偿申请，但她的诉讼请求被驳回，只得到了违法限制人身自由两天的赔偿，74.66元。听到这样的判决，麻旦旦瘫倒在法庭上。而蒙冤入狱10年，2005年才重获自由的湖北京山县杀妻冤案主人公佘祥林，依据法律同样得不到任何精神层面的赔偿。

　　据最高人民检察院披露，国家赔偿法施行10年间，全国各级检察机关共立案办理赔偿案件7823件，决定赔偿3167件，支付赔偿金5819.53万元。如果将决定赔偿的案件数具体到各省(自治区、直辖市)检察机关，每年则只有约10件。如果将这笔赔偿金具体到每一宗个案上，则只有1.84万元。若再具体到每位获得赔偿的公民身上，这个数字还将缩小。杨小军用三个“少得可怜”来说明这种现状：“法院受理和处理的国家赔偿案件少得可怜，当事人提出赔偿的少得可怜，实际获得赔偿的金额少得可怜。”

　　修法的期待

　　诚如亚里士多德所言，法制的实现不仅需要制定良法，更在于已经制定的良法能够得到很好的施行。马怀德感慨：“在公众层面，由于赔偿法的实施效果差，国家赔偿案件少与侵权行为多形成巨大反差，公众对这部法律失望了。而在司法层面，司法界也很无奈。《国家赔偿法》本是一种救济途径，却在实施过程中走了样，变成了上级追究下级责任的依据。”正如杨小军所说：“当国家赔偿与责任追究撞到一起，国家赔偿很难得到确认，法律的效力也体现不出来。”

　　2008年“两会”上，全国人大常委会委员长吴邦国公布了修改《国家赔偿法》的计划，这也是14年以来，《国家赔偿法》第一次得到修订的机会。在研究者们看来，立法资源是有限的，一部法律能得到的修订机会可遇而不可求，弥足珍贵。事实上，“两会”之前，2007年7月31日至8月1日，全国人大法工委在北戴河召开了《国家赔偿法》修改专家座谈会，从事刑事诉讼、行政诉讼和国家赔偿研究的近20位法学学者出席了会议。研究者们的观点都倾向于这部法律需要“大修”。

　　《国家赔偿法》的修订草案于2008年10月28日至11月30日公开向社会征求意见，在修订案草案的说明中，明确“修改思路”为“针对法律实施中最突出、最急需的问题进行修改完善；同时注意稳步推进，对重大问题瞻前顾后，照顾左邻右舍，不求一步到位”。这个思路也被法学家比喻成“小修小补”，与法学家们之前的期待还有差距。不过，作为14年之后重新参与到修法中来的研究者，马怀德虽然自己依旧坚持《国家赔偿法》应当“彻底大修”的观点，但他对于目前“小修小补”的思路也能理解。“其实立法都有一定的偶然性。”马怀德说，“《国家赔偿法》虽然获得了修订的机会，但在一审稿出来的时候，刚好赶上了三聚氰胺奶粉事件，是一个很微妙的时刻。对一审稿的要求就是要低调、不炒作、不渲染。可改可不改的不改，非改不可的再改。”“当看到一审定稿的时候，我们就知道了，这次修法的思路还是小修小补。”马怀德说，“人大法工委也是通过这个草案在‘投石问路’。”

　　2009年6月22日，《国家赔偿法》修订草案进入“二审”。细心的研究者发现，和“一审”草案相比，本次提交审议的法律草案在具体内容上有所改进，亮点主要包括：不再强调“违法才赔”，只要是公权力侵犯当事人合法权益，受害人就有权利获得国家赔偿；增加精神赔偿的相关规定；新增条款：被违法征收、征用财产的，受害人有取得国家赔偿的权利。

　　现行法规定：“国家机关和国家机关工作人员，违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，承担国家赔偿责任。”而修正案提出：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”修正案删除了现行法此条款中的“违法”二字。这意味着，即使国家机关及其工作人员合法行使职权，但是对公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，也要做出赔偿。杨小军说，这算得上“二审”中最大的亮点，“这意味着从单纯的违法归责原则，转变成了结果归责”。

　　现行法中“没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑而被错误拘留”以及“没有犯罪事实而被错误逮捕”的受害人，可以申请国家赔偿。而修正案提出，在今后的刑事诉讼中，对公民采取拘留、逮捕措施后，只要结果是决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，受害人都有取得赔偿的权利。杨小军解释，这就是说，不仅仅是错拘错捕，即使是按刑事诉讼法规定的程序拘捕的，但最终证明受害人无罪，受害人也可提出赔偿要求——受害人能够获得国家赔偿的情形扩大了。

　　二审的修正案草案增加规定，被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。这种举证责任倒置，也是一个显著的亮点，而最近一段频发的看守所死亡事件，无疑是推动这一改变的重要原因。

　　而社会最为关注的精神损害赔偿方面，“二审”稿中有了更具体的规定。去年10月审议的草案修订稿规定，如果致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，如果造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但哪些情形属于致人精神损害的“严重后果”，规定不明确。二审草案对此进一步明确为：“致人死亡、残疾造成严重精神损害的，赔偿请求人可以请求支付精神损害抚慰金。”把精神赔偿纳入到国家赔偿的范围，这是《国家赔偿法》修订草案的突破性亮点。但在杨小军和马怀德看来，精神赔偿限定于“致人死亡、残疾造成严重精神损害”的情况，这一范围过窄。依旧以荒诞的“处女嫖娼案”为例，当年只获得74元国家赔偿的麻旦旦，即便按照修正后的《国家赔偿法》执行，仍然没有依据获得精神赔偿。因为，她既没有死亡也没有残疾。

　　按照中国的立法程序，《国家赔偿法》的修订草案必须经过“三读”，表决通过来才具备法律效力，从“二审”到“三读”的时间内，修订草案还有继续修正的机会，抛开“大修”还是“小补”的争议，这次《国家赔偿法》修订最根本的变化，应该体现在立法指导思想上，国家赔偿责任的理念应当转变，“应将对受害人合法权益的保护救济放在首位，对国家机关行为的合法和违法评价不是《国家赔偿法》的应有之义”。在杨小军看来，从深层次看，国家赔偿总涉及国家和人民之间的关系，也就是说，“不同的国家哲学观，会对由国家行为导致公民权利损害结果的态度产生直接的影响”。■